Kıdem tazminatında rücu hakkında önemli karar

1- 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesine göre kıdem tazminatından asıl işveren ve alt işverenin birlikte sorumluluğunun söz konusu olduğu ve sözü edilen hükümde bir değişiklik yapılmadığı hâlde, 4734 sayılı Kanun'un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenlik sözleşmeleri kapsamında çalışanların kıdem tazminatının salt son kamu kurumunca ödeneceğinin öngörülmesinin, işçi açısından müteselsil borçlulardan herhangi birisine başvurabilmesine ilişkin seçimlik hakkı bertaraf etmeyeceği gibi, asıl işveren idarenin rücû hakkını da ortadan kaldırmayacağı;

İdare ile yüklenici arasındaki iç ilişkide kıdem tazminatından sorumluluk açısından sınırlama yapılmasına ilişkin olarak taraflar arasında bir belirleme yapılmasının mümkün olduğu; Sözleşme Tasarısı'nda, yüklenicinin işçileri ile belirli süreli sözleşme imzalama zorunluluğu getirilmesinin, belirli süreli iş akdi imzalanabilmesi için İş Kanunu'nda zorunlu kılınan objektif şartın varlığı konusunda yüklenici ile işçi arasındaki mevcut şartlar dikkate alınmaksızın, doğrudan bir kabulü zorunlu kılacağı, öte yandan, hâlihazırda belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan personeli bulunan ve kendi işçilerine karşı hak ve yükümlülüklerinde bağımsız bir işveren olan yüklenicinin iş organizasyonuna müdahale sonucunu doğuracağı; böyle bir sonucun ise 4734 sayılı Kanun'da yer verilen rekabetin sağlanması, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerine aykırılık teşkil edeceği hakkında.

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No : 2021/3688

Karar No : 2021/3806

TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVALI) Kamu İhale Kurumu VEKİLİ : Av. ...

2. (DAVALI YANINDA MÜDAHİLLER):

. Yapı Grup Elektrik İnşaat Taahhüt Ticaret A.Ş.

.Mühendislik Elektrik Makine Tarım Hayvancılık Dış Ticaret Sanayi ve Ticaret A.Ş.

VEKİLLERİ : Av. .

(DAVACI) : . Enerji Üretim İnşaat Taahhüt Turizm Sanayi ve

Ticaret A.Ş.

VEKİLLERİ : Av. ., Av. .

İSTEMİN KONUSU : Ankara 17. İdare Mahkemesi'nin 10/03/2021 tarih ve E:2020/2072, K:2021/431 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava Konusu İstem : TEİAŞ Genel Müdürlüğü tarafından 17/07/2020 tarihinde açık ihale usûlü ile gerçekleştirilen 2020/268858 ihale kayıt numaralı "154-400 kv toplam 668 adet trafo merkezinin 3. etap olarak 38 kısım halinde işletilmesi işi" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik 11/11/2020 tarih ve 2020/UH.I- 1845 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : Ankara 17. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; 11/11/2020 tarih ve 2020/UH.I-1845 sayılı Kurul kararı ile davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı, dava konusu Kurul kararının davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürdüğü 1. iddiasının (a) ve (b) başlıklarında yer verilen iddiaları incelendiğinde;

-Sözleşme Tasarısının 36.1.15. maddesinin kıdem tazminatı yönünden:

İhbar ve kıdem tazminatları dahil tüm ödemeler için yüklenicinin sorumlu olduğuna vurgu yapıldığı, ancak 4734 sayılı Kanun'a göre gerçekleştirilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kıdem tazminatlarının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşu olduğunun 4857 sayılı İş Kanunu'nun 112. maddesinde açıkça hüküm altına alındığı, dolayısıyla ihale dokümanında personel sayısı ve personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılacağı düzenlenen hizmet alımı ihalelerinde idare ile sözleşme imzalayan ve alt işveren konumunda olan yüklenicilerin doğrudan kıdem tazminatı ödeme yükümlülüklerinin bulunmadığı, bir başka ifadeyle asıl işveren ile alt işverenin işçilere karşı işçilik alacakları bakımından müteselsil olarak sorumlu olduğu yolundaki genel kaidenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kıdem tazminatından sorumluluk bakımından uygulanmayacağı ve 4857 sayılı Kanun'un 112. maddesindeki özel düzenlemeye göre işçilerin kıdem tazminatlarından öncelikle kamu kurum ve kuruluşunun sorumlu olacağı dikkate alındığında kıdem tazminatından doğrudan veya müteselsilen yüklenicilerin sorumlu tutulacağı anlamı çıkan söz konusu Sözleşme Tasarısı'nın "Sözleşme Süresinin Sona Ermesinde Yüklenici Sorumlulukları" başlıklı 36. maddesinin 36.1.15'inci alt bendindeki düzenlemenin emredici Kanun hükümlerine uygun şekilde düzenlenmediği,

Öte yandan, kamu kurum ve kuruluşu tarafından ödenen kıdem tazminatı bakımından yükleniciye rücû edilip edilemeyeceği meselesine gelince; Anayasa Mahkemesi'nin 19/09/2019 tarihli ve E:2019/42, K:2019/73 sayılı kararı uyarınca aynı hukukî konumda bulunan 4857 sayılı Kanun ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu kapsamındaki özel sektör asıl işverenleriyle sözleşme yapan alt işverenler ile kamuda hizmet alım yöntemiyle iş alan alt işverenler arasında, kamudaki alt işverenler lehine farklı bir uygulama getirildiği ve bu durumun eşitlik ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle, kamuda 11/09/2014 tarihinden sonra imzalanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmelerinde kamudaki alt işverenlere rucü edilebilmesinin mümkün hâle getirildiği, buna göre, kıdem tazminatının ilgili kamu kurum ve kuruluşlarınca ödenmiş olmasının, alt işverenlerin bu konudaki sorumluluklarını ortadan kaldırmadığı, asıl işveren olan kamu kurum ve kuruluşlarının, yapmış oldukları kıdem tazminatı ödemelerine ilişkin olarak, ilgili dönemlerde sorumluluğu bulunan alt işverenlere yönelik rücû davası açma hakları bulunduğu, ancak, anılan düzenlemede dava yoluyla alt işverene rücû edilmesi yerine işçiye yapılacak kıdem tazminatı dahil ödemeler için yüklenicinin hak edişinden ya da teminatından kesinti yapılması şeklinde bir usûl öngörüldüğü, böylelikle rücû davasının kıdem tazminatını işçiye ödeyen kamu kurum ve kuruluşunun başvurabildiği ikinci bir aşama olduğu da göz önünde bulundurulduğunda yüklenicinin hak edişinden ya da teminatından kesinti yapılması şeklindeki düzenlemeyle yüklenicilerin işçilerin kıdem tazminatından sorumluluğu ikincil bir sorumluluk olmaktan çıkarılıp öncelikli bir sorumluluk haline getirildiği, sonuç olarak, asıl işveren olan kamu kurum ve kuruluşlarının, yapmış oldukları kıdem tazminatı ödemelerine ilişkin olarak, ilgili dönemlerde sorumluluğu bulunan alt işverenlere rücû edebileceği, ancak bunun yalnızca dava yoluyla yapılabileceği, ödenen kıdem tazminatı için doğrudan yüklenicinin hak edişinden ya da teminatından kesinti yapılamayacağı, aksi durumun kabulünün yüklenicilerin işçilerin kıdem tazminatından doğrudan sorumlu olması anlamına geleceği ve bu durumun emredici hukuk kurallarına aykırı olacağı dikkate alındığında anılan düzenleme bu yönüyle de hukuka uygun olmadığı,

Öte yandan, mevzuatta hangi hâllerde yüklenicinin hakedişinden/teminatından kesinti yapılacağı düzenlenmiş olup, iddia konusu kıdem ve ihbar tazminatının yüklenici tarafından işçilere ödenmemesi hâlinin bu kapsamda değerlendirilmesinin mümkün görülmediği,

Sözleşme Tasarısının 36.1.15. maddesinin ihbar tazminatı yönünden:

İhbar tazminatının, yüklenici tarafından hizmet işi kapsamında çalıştırılan personelin haber verilmeksizin veya 4857 sayılı Kanun'un 17. maddesinde düzenlenen ihbar süreleri bitiminden önce işten çıkarılması durumunda işveren tarafından işçiye ödenmesi gereken bir tazminat türü olduğu, İş Kanunu'nun 2/6 maddesinde, işçilik alacakları yönünden asıl işveren ile alt işverenin işçilere karşı müteselsil olarak sorumlu olduğunun düzenlendiği, buna göre personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işlerinde ihbar tazminatlarının ödenmesi ile ilgili yükümlülüğün ihaleyi gerçekleştiren idareyle sözleşme imzalayacak olan yüklenicilere ait olduğu, dolayısıyla işçilere ödenecek ihbar tazminatından yüklenicilerin birinci derece sorumlu olduğuna kuşku bulunmadığı, bununla birlikte 4857 sayılı İş Kanunu'na göre, iş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmaması halinde sözleşmenin belirsiz süreli sayılacağı, belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesinin ise belirli süreli iş sözleşmesi olacağı, ayrıca belirli süreli sözleşmeleri işin bitiş tarihi önceden belirlenen sözleşmeler olduğundan bu sözleşmeler bakımından ihbar tazminatının söz konusu olmayacağı, bu durumun aksine sözleşmeye madde konulsa dahi geçersiz sayılacağı, somut olay bakımından ise uyuşmazlığa konu ihalenin işe başlama tarihinin 01/09/2020, işi bitirme tarihinin ise 31/08/2023 olduğu, dolayısıyla anılan ihalenin belirli süreli bir iş olduğu, ayrıca mezkur sözleşme tasarısının 36.2.7. maddesinde yüklenicinin işçilerle yazılı belirli süreli bir hizmet sözleşmesi imzalanması gerektiği ve işe başlamadan önce bu sözleşmenin bir suretinin idareye verilmesi gerektiği yönünde düzenlemelere yer verilerek yükleniciden işçilerle belirli süreli iş sözleşmesi imzalaması gerektiğinin belirtildiği, bu itibarla ihale konusu işin belirli süreli bir iş olması ve iş bitim tarihinin de belirli olması nedeniyle 4857 sayılı İş Kanunu'na göre söz konusu ihalede çalıştırılacak personel için ihbar tazminatından bahsedilemeyeceği,

Buna göre, mezkur sözleşme tasarısının 36.2.7. maddesinde yüklenici ile çalıştıracağı işçiler arasında belirli süreli iş sözleşmesi imzalanacağı öngörülmüş iken aynı sözleşme tasarısının 36.1.15. maddesinde ihbar tazminatının yükleniciye yansıtılacağına dair düzenlemelere yer verilmesinin İş Kanunu'na aykırılık teşkil edip etmediğinin değerlendirilmesi gerektiği, belirli süreli iş sözleşmeleri bakımında sözleşmenin süresinin bitiminden önce feshedilmesi hâlinde dahi ihbar tazminatı söz konusu olmayacak, bu durumda genel hükümlere göre tazminat talebinin söz konusu olabileceği, anılan düzenlemenin lafzına bakıldığında ise, İş Kanunu hükümleri gereğince ihbar tazminatı sorumluluğu doğması hâlinde (örneğin, birden fazla kez yapılan belirli süreli iş sözleşmesinin yargı kararlarıyla belirsiz süreli iş sözleşmesi olarak kabul edilmesi vb.) bu tazminattan yüklenicinin sorumlu olacağı şeklinde olmayıp, yüklenicilerin belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilere ödenecek ihbar tazminatından her hâlde sorumlu olacağı anlamı taşıdığı dikkate alındığında belirsizlik içeren söz konusu madde bu yönüyle de hukuka uygun bulunmadığı,

Somut olay bakımından anılan Sözleşme Tasarısı maddesinin bazı istekliler tarafından yüklenicinin müştereken veya doğrudan kıdem tazminatında sorumlu olacağı şeklinde yorumlanabileceği ve bu isteklilerin kıdem tazminatını teklif fiyata dahil etmelerinin söz konusu olabileceği ve buna bağlı olarak da bu isteklilerin kıdem tazminatını teklif fiyata dahil etmemiş olan isteklilere göre daha yüksek teklifte bulunabilecekleri göz önüne alındığında öngörülebilir bir açıklıkta düzenlenmemiş olan Sözleşme Tasarısı maddesinin isteklilerce farklı yorumlanmasına bağlı olarak rekabetin sağlıklı şekilde oluşmasının engelleneceği ve bu durumun ihale sonucunu etkileyebileceğinin açık olduğu,

Sonuç olarak, dava konusu Kurul kararının davacı şirketin itirazen şikayet başvurusunda ileri sürdüğü 1. iddiasının (a) ve (b) başlıklarının reddine dair kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı,

Dava konusu Kurul kararının davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürdüğü 1. iddiasının (c) başlığının incelenmesi;

Sözleşme Tasarısının (36.2.9.) maddesinin incelenmesi:

Söz konusu maddede muhtelif kanun, tüzük ve yönetmeliklerden kaynaklanan her türlü hak ve alacak dahil tüm yasal yükümlülüklerin yükleniciye ait olacağının düzenlendiği, "her türlü hak ve alacak" içerisine kıdem tazminatı ve sendikal alacaklardan doğacak ödemelerin de dahil olduğu dikkate alındığında kıdem tazminatı ve sendikal alacaklar ile ihbar tazminatından doğacak ödemelerden yüklenicinin sorumlu tutulup tutulamayacağının değerlendirilmesi gerektiği,

4734 sayılı Kanuna göre gerçekleştirilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kıdem tazminatlarının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşu olduğunun 4857 sayılı Kanun'un 112. maddesinde açıkça hüküm altına alındığı, dolayısıyla ihale dokümanında personel sayısı ve personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılacağı düzenlenen hizmet alımı ihalelerinde idare ile sözleşme imzalayan ve alt işveren konumunda olan yüklenicilerin doğrudan kıdem tazminatı ödeme yükümlülüklerinin bulunmadığı, oysa anılan düzenlemede herhangi bir sınırlama yapılmaksızın her türlü hak ve alacak dahil diğer tüm yasal yükümlülüklerden yüklenicinin sorumlu olacağının belirtildiği, dolayısıyla anılan düzenlemenin emredici kanun hükümlerine uygun şekilde düzenlenmediği ve belirsizlik içerdiğinin görüldüğü,

6552 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile 05/01/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 8. maddesine eklenen 3. fıkra uyarınca, idarenin hizmet alımı yaptığı işverenin işçilerinin sendika üyesi olması ve toplu iş sözleşmesi yapmaları halinde, ortaya çıkacak yükten idarenin sorumlu olacağı açık olduğu, kuralın getiriliş gerekçesi uygulamada, toplu iş sözleşmesiyle elde edilen ücret ve sosyal haklardan kamu ihale mevzuatındaki hükümler nedeniyle tam olarak yararlanılamaması, ister alt işverenle işçi sendikası arasında, isterse Yüksek Hakem Kurulunca yapılsın toplu iş sözleşmelerinde ücret artışı ve sosyal haklara ilişkin hükümlerin alt işveren tarafından kamu ihale mevzuatı bahane edilerek uygulanmaması, sonuç olarak işçilerin toplu iş sözleşmesinden doğan haklarını yargı yoluyla talep etme mecburiyetinde kalmalarının gösterildiği,

Buna göre, kamu işyerlerinde alt işveren işçilerinin toplu iş sözleşmesinden yararlanmalarını kolaylaştırmak için yapılacak toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan maliyet artışının kamu tarafından üstlenilmesinin öngörüldüğü dikkate alındığında toplu iş sözleşmesindeki ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı/maliyet farkından yüklenicinin sorumlu tutulamayacağının açık olduğu, oysa anılan düzenlemede herhangi bir sınırlama yapılmaksızın her türlü hak ve alacak dahil diğer tüm yasal yükümlülüklerden yüklenicinin sorumlu olacağının belirtildiği, dolayısıyla anılan düzenlemenin bu yönüyle de emredici kanun hükümlerine uygun şekilde düzenlenmediği ve belirsizlik içerdiğinin görüldüğü,

Nihai olarak yüklenicinin ihbar tazminatından sorumlu tutulup tutulamayacağı değerlendirilecek olursa, genel kaidenin alt işveren ile asıl işverenin işçilik alacaklarından müteselsil şekilde sorumlu olması olmakla birlikte uyuşmazlık konusu ihalede işin belirli süreli iş olduğu ve buna bağlı olarak işçilerin de belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılacakları dikkate alındığında yukarıda ifade edildiği üzere, belirli süreli iş sözleşmeleri bakımından ihbar tazminatı söz konusu olmayacağından ve söz konusu düzenlemenin ise İş Kanunu hükümleri gereğince ihbar tazminatı sorumluluğu doğması hâlinde (örneğin, birden fazla kez yapılan belirli süreli iş sözleşmesinin yargı kararlarıyla belirsiz süreli iş sözleşmesi olarak kabul edilmesi vb.) bu tazminattan yüklenicinin sorumlu olacağı şeklinde olmayıp, yüklenicilerin belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilere ödenecek ihbar tazminatından her hâlde sorumlu olacağı anlamı taşıdığı, bu nedenle öngörülebilir bir açıklık içermediği ve mevcut haliyle emredici düzenlemelere de uygun şekilde düzenlenmediği anlaşılan söz konusu tasarı maddesi bu yönüyle de hukuka uygun bulunmadığı,

Sözleşme Tasarısının 36.4.3. maddesinin incelenmesi;

Anılan sözleşme tasarısının 36.4.3. maddesinde söz konusu sözleşme tasarısının 36.4.4. maddesine atıf yapılmış ve son istihkakın 36.4.4. maddesindeki yükümlülüklerin tamamlanmasından sonra ödeneceğinin ifade edildiği, söz konusu sözleşme tasarısının 36.4.4. maddesinde sayılan yükümlülükler ise işçinin ücret, fazla mesai, her türlü hak ve alacaklar ile ihbar tazminatları, izin ücreti vs. hakları olarak belirtildiği, "her türlü hak ve alacak" ifadesinin kıdem tazminatı ve sendikal alacaklardan doğacak ödemeleri de ihtiva ettiği, söz konusu düzenlemede ihbar tazminatının ise ayrıca belirtildiği, dolayısıyla bu alacak kalemlerine ilişkin olmak üzere yukarıda sözleşme tasarısının 36.2.9. maddesinde yapılan açıklamaların incelenmekte olan madde açısından da geçerli olacağı ve yüklenicinin son istihkakının ödenmesinin yükleniciye yansıtılamayacak bu alacak kalemlerinin de ödenmiş bulunması şartına bağlanamayacağı, bu itibarla yükleniciye son istihkakın ödenmesini yüklenicinin sorumlu tutulamayacağı alacak kalemlerinin de ödenmiş olması şartına bağlayan söz konusu tasarı maddesinde de hukuka uygunluk bulunmadığı,

Sözleşme Tasarısının 36.4.4. maddesinin incelenmesi:

İncelenmekte olan tasarı maddesine göre, söz konusu ibranamenin yüklenicinin çalıştırdığı personelin ücret, fazla mesai, her türlü hak ve alacaklar ile ihbar tazminatları, izin ücreti vs. haklarının tamamına ilişkin olarak alınmış bulunması gerektiği, yukarıda sözleşme tasarısının 36.2.9. maddesinde yapılan açıklamalarda da ayrıntısıyla ifade edildiği üzere "her türlü hak ve alacak" ifadesi kapsamında görülmesi gereken kıdem tazminatı ve sendikal alacaklardan doğacak ödemeler ile anılan maddede ayrıca ifade edilen ihbar tazminatı yükleniciye yansıtılamayacağından söz konusu alacak kalemlerini de içerir şekilde işçilerden alınmış bir ihbarnamenin yüklenicinin son istihkakının iadesi bakımından ön koşul olarak getirilemeyeceği, öte yandan yüklenicinin son hakediş ödemesinin yapılabilmesinin çalıştırdığı personelden alınacak ibraname koşuluna bağlanmasının hukukî bir dayanağının da bulunmadığının açık olduğu,

Sözleşme Tasarısının 36.4.5. maddesinin incelenmesi;

36.1.15. maddesinde izah edildiği üzere, 4734 sayılı Kanun'a göre gerçekleştirilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kıdem tazminatlarının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşu olduğunun 4857 sayılı İş Kanunu'nun 112. maddesinde açıkça hüküm altına alındığı, dolayısıyla ihale dokümanında personel sayısı ve personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılacağı düzenlenen hizmet alımı ihalelerinde idare ile sözleşme imzalayan ve alt işveren konumunda olan yüklenicilerin doğrudan kıdem tazminatı ödeme yükümlülükleri bulunmadığı, dolayısıyla mezkur tasarıda kıdem tazminatı ödenmesinden doğrudan yüklenicinin sorumlu tutulması anlamına gelecek düzenlemelere yer verilemeyeceği, ancak asıl işveren olan kamu kurum ve kuruluşlarının, yapmış oldukları kıdem tazminatı ödemelerine ilişkin olarak, ilgili dönemlerde sorumluluğu bulunan alt işverenlere yönelik rücû davası açma haklarının bulunduğu, anılan düzenlemeye bakıldığında, yükleniciden talep edilen ve ödenmeyen kıdem tazminatı alacağı bakımından öncelikle yüklenicinin kesin ve ek kesin teminatının paraya çevrilerek yüklenicinin borçlarına karşılık mahsup edilmesi yönteminin izleneceği, teminatın bulunmaması halinde ise rücû edileceğinin öngörüldüğü, buna göre personele kıdem tazminatını ödeyen kamu kurum ve kuruluşunun alt işverene rücû edebileceği kabul edilmekle birlikte bunun rücû davası açmak suretiyle yapılması gerektiği, aksi takdirde bu durumun kesin ve ek kesin teminatı paraya çevrilerek borcuna karşılık mahsup edilen yüklenicinin kıdem tazminatından doğrudan sorumlu olması sonucunu doğuracağı ve emredici düzenlemelere uygun düşmeyeceği, ayrıca, 4735 sayılı Kanunun, taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla alınan kesin teminatın iadesine ilişkin 13. maddesinde hangi hâllerde yüklenicinin hangi borçlarının kesin teminattan karşılanacağı düzenlenmiş olup, kıdem tazminatının yüklenici tarafından işçilere ödenmemesi hâlinin bu kapsamda sayılmadığı,

4857 sayılı İş Kanunu'na göre söz konusu ihalede çalıştırılacak personel için ihbar tazminatından bahsedilemeyeceği, ayrıca anılan tasarı maddesinin İş Kanunu hükümleri gereğince ihbar tazminatı sorumluluğu doğması halinde (örneğin, birden fazla kez yapılan belirli süreli iş sözleşmesinin yargı kararlarıyla belirsiz süreli iş sözleşmesi olarak kabul edilmesi vb.) bu tazminattan yüklenicinin sorumlu olacağı şeklinde olmayıp, yüklenicilerin belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilere ödenecek ihbar tazminatından her halde sorumlu olacağı anlamı taşıdığı dikkate alındığında belirlilik içermeyen söz konusu tasarı maddesinin hukuka uygun bulunmadığı,

İhbar tazminatında rücû meselesine gelince, işçilik alacakları yönünden asıl olanın alt işveren ile asıl işveren arasında müteselsil sorumluluk bulunması olduğundan, ihbar tazminatını ödeyen asıl işverenin sorumlu olduğu oranda alt işverene rücû etmesine bir engel bulunmadığı, anılan düzenlemeye bakıldığında, yükleniciden talep edilen ve ödenmeyen ihbar tazminatı alacağı bakımından öncelikle yüklenicinin kesin ve ek kesin teminatının paraya çevrilerek yüklenicinin borçlarına karşılık mahsup edilmesi yönteminin izleneceğinin anlaşıldığı, Ancak 4735 sayılı Kanun'un, taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla alınan kesin teminatın iadesine ilişkin 13. maddesinde hangi hâllerde yüklenicinin hangi borçlarının kesin teminattan karşılanacağının düzenlendiği ve ihbar tazminatının yüklenici tarafından işçilere ödenmemesi hâlinin bu kapsamda sayılmadığı,

Toplu iş sözleşmesindeki ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı/maliyet farkından yüklenicinin sorumlu tutulup tutulamayacağı hususu ile ilgili olarak sözleşme tasarısının 36.2.9. maddesinin incelendiği bölümde ayrıntılı biçimde açıklama yapıldığından, burada yalnızca kamu kurum ve kuruluşu tarafından ödenmesi gereken bedel farkı bakımından yükleniciye rücû edilip edilemeyeceği meselesi üzerine durulacağı, 4734 sayılı Kanun'un 64. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca idarelerin bu Kanun'da tanımlanan hizmetlerden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında diğer şartlar gerçekleşir ve yasanın belirlediği anlamda bir toplu iş sözleşmesi yapılırsa, oluşacak maliyet farkının ilgili kamu kurumu tarafından ödeneceği, yasayla getirilen sistemde, yapılan toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan maliyet farkı kamu idaresi tarafından ödendiğinde, alt işverene rücû söz konusu olmayacağı, bu bağlamda toplu iş sözleşmesindeki ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı/maliyet farkı bakımından yükleniciye rücû edileceği anlamı taşıyan söz konusu sözleşme tasarısı maddesinin bu yönüyle de hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu Kurul kararı hukuka aykırı bulunarak iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, işbu davada iptali istenen 11/11/2020 tarih, 2020/UH.I-1845 sayılı Kurul kararının gerekçesine aynen yer verilmek suretiyle İdare Mahkemesi kararının hukuka aykırılı olduğu ileri sürülmektedir.

Davalı idare yanında müdahiller tarafından, sözleşme tasarısında işçinin TEİAŞ'ın onayı olmaksızın işten çıkarılması durumu hariç kıdem tazminatının yüklenici tarafından ödeneceğine ilişkin bir ifadenin bulunmadığı, Mahkeme'nin gerekçesinde dolaylı olarak sonuca varıldığı, Danıştay'ın kararlarında da kıdem ve ihbar tazminatlarının yüklenici tarafından karşılanmasına ilişkin sözleşmeye madde konmasının teklif verilmesine engel bir durum oluşturmadığının belirtildiği, sözleşme hükümlerinin idarenin birinci dereceden sorumluluğunu kaldırmadığı, sendikal haklara ilişkin meydana gelecek muhtemel artışa ilişkin şartnamede hüküm konulmasının zorunlu olmadığı ileri sürülmektedir.

Davacı tarafından, davada verilen nihai hükme hiçbir itirazları olmamakla birlikte kararın gerekçesinde yer verilen kıdem tazminatından alt işverenlerin müteselsil sorumlu olduklarına ancak bu sorumluluğun öncelikli olmadığı, idarelerin yüklenicilere rücû hakkı bulunduğu tespitlerinin hukuka aykırı olduğu, 6552 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemelerle kamuda alt işverenlerin kıdem tazminatından sorumluluğunun tamamen kaldırıldığı, yükleniciye hiç ödenmemiş bir bedelin rücû edilmesinde hukuka uygunluk olmadığı ileri sürülmektedir.

İdari Dava Daireleri Kararları Onüçüncü Daire

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacının temyiz talebinin hukuka aykırı olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

Davacı ve davalı idare yanında müdahiller tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ÖMER MALLI'NIN DÜŞÜNCESİ : Davalı idare ile müdahillerin temyiz istemleri kısmen kabul edilerek temyize konu Mahkeme kararının; 1-(b) başlıklı iddia ile 1-(c) başlıklı iddianın Taslak Sözleşme'nin 36.4.5 maddesine yönelik Kurul kararının iptaline ilişkin kısmında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmadığından kararın bu kısmının gerekçeli onanması, 1-(a) başlıklı iddia ile 1-(c) başlıklı iddiada yer verilen Taslak Sözleşme'nin 36.4.5 maddesi dışındaki iddialar yönünden Kurul kararının iptaline ilişkin kısmının ise bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

ESAS YÖNÜNDEN:

MADDİ OLAY:

TEİAŞ Genel Müdürlüğü'nün 17/07/2020 tarihinde açık ihale usûlü ile yapılan 2020/268858 kayıt numaralı ''668 Adet Trafo Merkezi'nin 38 kısım halinde; 180 adet grup işletme mühendisi, 668 adet trafo işletme mesul teknisyeni, 2300 adet trafo işletme teknisyeni ve 93 adet engelli büro destek personeli olmak üzere toplam 3241 personele işletme hizmetlerinin yapılması işi'' ihalesine ilişkin ihale dökümanının davacı şirket tarafından 03/07/2020 tarihinde EKAP üzerinden indirildiği, 10/07/2020 tarihinde ise hizmet alımına ilişkin sözleşme tasarısındaki bazı hükümlere ilişkin olarak şikâyette bulunulduğu, ihaleyi yapan idarece şikâyete cevap verilmediği, bunun üzerine davacı şirket tarafından itirazen şikâyet yoluna gidildiği, itirazen şikâyet üzerine yapılan değerlendirmede, davacı şirketin 1. iddiasının esastan, diğer iddialarının ise şekil ve süre yönünden reddedildiği, söz konusu ret işleminin iptali istemiyle Ankara 12. İdare Mahkemesi nezdinde açılan davada, anılan mahkemenin 15/10/2020 tarihli, E:2020/1775, K:2020/1434 sayılı kararı ile 12/08/2020 tarihli, 2020/UH.I- 1353 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının 1. iddiaya yönelik kısmının iptaline, diğer iddialara ilişkin kısmı yönünden ise davanın reddine karar verildiği, söz konusu kararın Dairemizin 23/12/2020 tarihli, E:2020/3404, K:2020/3864 sayılı kararı ile onandığı, ilk derece mahkemesinin bahsi geçen kararı üzerine 04/10/2020 tarihli ve 2020/MK-249 sayılı karar ile Kamu İhale Kurulu'nun 12/08/2020 tarihli, 2020/UH.I-1353 sayılı kararının yeniden incelenmesine karar verildiği, akabinde yapılan inceleme neticesinde dava konusu 11/11/2020 tarih ve 2020/UH.I-1845 sayılı Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlıkta, davacı şirketin 1. iddiasının temelinde, Sözleşme Tasarısı’nın 11.4.1. maddesi ile 36. maddesinin itirazen şikâyet dilekçesinde belirtilen ilgili kısımlarının birbiriyle çelişkili olduğu, söz konusu maddelerin ortak özelliğinin yaklaşık maliyete dahil edilmediği hâlde işçilerin kıdem ve ihbar tazminatları ile sendikal hak ve alacaklarının hukuka aykırı şekilde yükleniciye yansıtıldığı hususlarının olduğu, davacının bu iddiasını itirazen şikâyet dilekçesinde üç ayrı alt iddiaya ayırdığı görülmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5. maddesinde, “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” kuralına, "İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar" başlıklı 62/1. maddesinin (e) bendinde ise "(...) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez. (...)" kuralına yer verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 2/6. maddesinde, "Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur." kuralı, "Belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesi" başlıklı 11. maddesinde, "İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar." kuralı, "Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı" başlıklı 112. maddesinde, "... 04/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14’üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14’üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır. (...)" kuralı yer almaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi " başlıklı 13. maddesinde, "Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;

Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı,

Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı, Yükleniciye iade edilir. Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir. İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz." kuralına yer verilmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin "Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi" başlıklı 51. maddesinde, "Taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun şekilde yerine getirildiği usûlüne göre anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmüş ise kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın yarısı, garanti süresinin sonunda tamamı; garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir. Yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek kesin teminat, 4735 sayılı Kanunun 13’üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir. Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; işin kabul tarihinden veya varsa garanti süresinin bitim tarihinden itibaren iki (2) yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve bankasına iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir." düzenlemesi yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usûlleri belirlemek amacıyla 4735 sayılı Kanun yürürlüğe konmuş, bu kapsamda yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmelere ilişkin kurallara 4735 sayılı Kanun'da yer verilmiştir.

4735 sayılı Kanun’un 5. maddesine göre, idarelerce ihale sonucunda imzalanacak sözleşmeler, uygulama birliğini sağlamak üzere Kurumca Resmî Gazete'de yayımlanan "tip sözleşme" hükümleri esas alınarak düzenlenir. Tip sözleşmenin, kimi maddeleri açısından idarelerin herhangi bir tercih hakkı bulunmamakta, kimi maddeleri idarelere seçenekler arasından tercih hakkı tanımakta, kimi maddelerinde ise idare tarafından takdiren doldurulmak üzere boşluklar bulunmaktadır. Ayrıca, idarelerce, tip sözleşmede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususların maddeler hâlinde belirlenebilmesi için tip sözleşmede “Diğer Hususlar” bölümüne yer verilmiştir. Genel düzenleyici idarî işlem mahiyetinde olan boşluk bırakılmamış tip sözleşme hükümleri ise idare ve istekli için uyulması zorunlu hükümlerdir.

İdareler tarafından, tip sözleşmede boş bırakılan veya seçenek sunulan hususlar ile taslak sözleşmenin “Diğer Hususlar” bölümünde yer vereceği hususların; işin özelliğine ve sözleşme türüne göre, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Öte yandan, belirleme yapılırken, taraflar arasında imzalanan ihale sözleşmelerinin 4735 sayılı Kanun gereğince tarafların eşitliği ilkesine dayalı sözleşmeler olması nedeniyle özel hukuk sözleşmesi olarak kabul edildiğinin de göz önünde tutulması gerekmektedir.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin "Diğer Hususlar" bölümünde yer verilen açıklama notunda, "İdarelerce, bu Tip Sözleşmede hüküm bulunmayan hâllerde, ihale dokümanına, 4734 ve 4735 sayılı Kanun hükümlerine ve bunlara ilişkin olarak Kamu İhale Kurumu tarafından yayımlanan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ile diğer düzenleyici mevzuata ve emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak ve bu Tip Sözleşme hükümlerinde değişiklik yapmamak ya da sonuçlarını ortadan kaldırmamak üzere, işin özelliğine göre sözleşmelerde bu başlık altında bir ya da birden fazla maddeyi içerecek şekilde madde numaraları teselsül ettirilerek başka düzenlemelere yer verilebileceği" vurgulanmıştır.

Davacının itirazları, sözleşme tasarısının 11.4. maddesine yönelik itirazı hariç, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan hizmet alımlarına ait tip sözleşmenin "Diğer Hususlar" bölümünde yer verilen ve takdiren belirlenen 36. maddede yer verilen hükümlere ilişkin olduğu, taslağın 11.4. maddesine yönelik itirazının da yine 36. maddede yer verilen sözleşme hükümleri bağlamında olduğu görülmektedir.

Bu durumda, idare, 36. maddede yer verdiği sözleşme hükümlerini;

Tip sözleşmede düzenlenmeyen ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususlardan olması,

4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmaması, şartlarıyla 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun "Sözleşme özgürlüğü" başlıklı 27. maddesinde öngörülen sınırlar içinde belirleyebilecektir.

Davacının 1-(a) başlıklı iddiasının incelenmesi;

Sözleşme Tasarısı'nın 36.1.15. maddesinde, "Yüklenici söz konusu işte çalışan personelin iş akdini fesih etmeden önce İdarenin onayını alacaktır. Onay alınmaksızın yapılan fesihler nedeniyle mahkeme kararına dayansın ya da dayanmasın işçiye yapılacak kıdem ve ihbar tazminatı dahil tüm ödemeler için yüklenicinin hak edişinden ya da teminatından kesinti yapılacaktır.” kuralı yer almaktadır.

Davacı tarafından itirazen şikâyet başvurusunun 1-(a) başlıklı başlığında, "Sözleşme Tasarısı’nın 36.1.15’inci maddesindeki düzenlemenin hukuka aykırı olduğu, söz konusu maddede idarenin onayı olmayan fesihlere yönelik bir yaptırım öngörüldüğü, feshin mahkeme kararına dayanması halinde bile ödenecek kıdem ve ihbar tazminatlarının yüklenicinin sorumluluğuna bırakıldığı, Sözleşme Tasarısı’nda idarenin talimatı veya onayı ile işçinin iş akdinin feshedilmesi halinde işçi lehine doğabilecek tazminatların idarece ödeneceğine dair bir düzenlemenin yer almadığı, kıdem ve ihbar tazminatına ilişkin yüklenicinin sorumlu olduğuna dair Sözleşme Tasarısı’nda hiçbir düzenlemeye yer verilmemesi gerektiği" iddia edilmektedir.

Bu duruma göre davacının itirazlarının Sözleşme Tasarısı’nın 36.1.15. maddesinin kıdem ve ihbar tazminatından sorumluluğa ilişkin kısmına yönelik olduğu görülmektedir.

Uyuşmazlık, kıdem ve ihbar tazminatından yüklenicinin sorumlu tutulup tutulamayacağı ve dolayısıyla idare tarafından ödeme yapılması hâlinde bu ödemeler için yüklenicinin hakedişinden ya da teminatından kesinti yapılıp yapılamayacağı noktasında toplanmaktadır. Bu nedenle öncelikle yüklenicin sorumluluğuna ilişkin inceleme yapılması, sonrasında bu ödemeler için yüklenicinin hakedişinden ya da teminatından kesinti yapılıp yapılamayacağının incelenmesi gerekmektedir.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yapan idareler ile yüklenici arasında ihale dokümanında belirtilen hizmetin ifasına ilişkin olarak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca kurulan iş ilişkisinde kamu kurumu asıl işveren ve yüklenici alt işveren konumundadır. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o iş yeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülükleri bakımından alt işveren ile birlikte sorumlu olacağı belirtilerek asıl işveren ile alt işverenin işçilik alacaklarından müteselsil sorumlu oldukları kabul edilmiştir. Asıl işveren, alt işveren ile birlikte, ücret, kıdem ve ihbar tazminatları, toplu iş sözleşmesinden doğan alacaklar, iş kazası sonucunda talep edilen tazminatlar, kötü niyet tazminatı, işe başlatmama tazminatı gibi birçok işçilik alacağından müteselsil olarak sorumludur.

Asıl işverenin alt işveren ile müteselsil olarak sorumlu tutulmasında, genellikle daha az sermayesi bulunan ve malî bakımdan daha güçsüz olan alt işverenlerin çalıştırdıkları işçilerin ücret ve diğer haklarını ödeyemeyecek duruma düşmesi tehlikesine karşı işin yapılmasında yararı bulunan asıl işverenin de sorumlu tutulması suretiyle işçinin korunmasının amaçlandığı görülmektedir (SÜZEK, Sarper, İş Hukuku, 2014, İstanbul, s. 150).

Müteselsil borçluluğun hukukî niteliği ve sonuçlarına ilişkin kurallara, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 162 ve devamı maddelerinde yer verilmiştir. Kanun’un 162. maddesine göre, "birden çok borçludan her biri, alacaklıya karşı borcun tamamından sorumlu olmayı kabul ettiğini bildirirse, müteselsil borçluluk doğar. Böyle bir bildirim yoksa, müteselsil borçluluk ancak kanunda öngörülen hâllerde doğar.” Bu durumda, asıl işveren ile alt işverenin işçiye karşı işçi alacaklarından müteselsilen sorumluluklarının 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesi uyarınca kanundan kaynaklandığı açıktır. Bu nedenle, asıl işveren ile alt işverenin aralarında yapacakları sözleşme ile kanunda öngörülmüş müteselsil sorumluluk kuralını işçi aleyhine değiştirecek/kaldıracak nitelikte anlaşma yapamayacaklardır. Ancak, aralarındaki iç ilişki bakımından belirleme yapabilmelerinde engel bulunmamaktadır (SÜZEK, Sarper, Age.,, s. 152).

Müteselsil borçluluğun bulunduğu durumlarda alacaklı (işçi) borcun tamamının veya bir kısmının ifasını, dilerse borçluların hepsinden (asıl işveren ve alt işveren), dilerse yalnız birinden (asıl işveren ya da alt işveren) isteyebilir. Borçluların sorumluluğu, borcun tamamı ödeninceye kadar devam eder (6098 sayılı Kanun m.163). Borçlulardan biri, ifa veya takasla borcun tamamını veya bir kısmını sona erdirmişse, bu oranda diğer borçluları da borçtan kurtarmış olur (m.166).

Asıl işveren - alt işveren ve işçi arasındaki hukukî ilişkiye dair kurallar genel olarak böyle olmakla birlikte, 4734 sayılı Kanun'un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalelerine ilişkin özel kurallara yer verilmiştir. 4857 sayılı Kanun'un 112. maddesine 6552 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile eklenen fıkralarda, 4734 sayılı Kanun'un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları bakımından; alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet sürelerinin, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunacağı, bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmelerinin 4857 sayılı Kanun'un 120. maddesi uyarınca yürürlüğü devam eden mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14. maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatlarının ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak sureti ile ödeneceği hususları düzenlenmiştir.

Yapılan düzenleme sonrasında, 112. maddeye eklenen fıkralarla, kamu kurumları açısından kıdem tazminatından sorumluluğun salt son işveren kamu kurumu ile sınırlandırılıp sınırlandırılmadığı, yüklenicinin kıdem tazminatından sorumluluğunun bulunup bulunmadığı noktasında tartışmalı bir durumun ortaya çıktığı görülmektedir.

Konuya ilişkin olarak Yargıtay kararlarında, 6552 sayılı Kanun ile değişik İş Kanunu'nun 112. maddesinin işçiyi güvence altına almak amacıyla getirildiği, kamu kurumları arasındaki rücû ilişkisi düzenlenmişse de alt işverenlere rücû durumunun düzenlenmediği, tazminatlardan alt işverenin sorumlu olacağına dair ihale sözleşmesi düzenlenebileceği, İş Kanunu'nun 2/6 maddesinin hâlen yürürlükte olduğu, bu nedenle alt işveren ile asıl işverenin işçiye karşı müteselsil sorumluluğun devam ettiği, kıdem tazminatının salt son kamu kurumunca ödeneceğinin öngörülmesinin işçi açısından seçimlik hakkı bertaraf etmeyeceği gibi davalı asıl işverenin rücû hakkını da ortadan kaldırmayacağı belirtilmektedir (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 08/12/2020 tarih ve E:2017/20548, K: 2020/17680 sayılı kararı; Yargıtay 22. Hukuk Dairesi'nin 19/11/2018 tarih ve E:2016/707, K:2018/24754; 26/11/2015 tarih ve E:2015/23457, K:2015/32037;

23/06/2016 tarih ve E:2016/15540, K:2016/19015 sayılı kararları; Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 25/02/2016 tarih ve E:2014/45983, K:2016/5853 ve 21/04/20116 tarih ve E:2016/7177, K:2016/11226 sayılı kararları).

Öte yandan, idarelerinin kıdem tazminatından sorumluluğuna ilişkin uyuşmazlık Anayasa Mahkemesi kararına da yansımıştır. 22/02/2019 tarih ve 30694 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Hizmetler Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 11. maddesi ile, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 112. maddesine 5. fıkrasından sonra gelmek üzere "4734 sayılı Kanunun 62. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilere, 11/09/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında, kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/09/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücû edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücû edilmez.” fıkrası; 12. maddesi ile de, 4857 sayılı Kanun'a "Geçici Madde 9- Bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla kamu kurum veya kuruluşları tarafından alt işverene rücû edilmek üzere yürütülen davalarda, 112. maddenin 6. fıkrası kapsamında rücû edilmeyecek kısmı için ihtilafın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilir, yargılama gideri ve vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. İcra takiplerinde rücû edilmeyecek kısma ilişkin olarak harç alınmaksızın düşme kararı verilir, takip giderleri ile vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. Ancak, bu kapsamda alt işverene rücû edilerek takip ve tahsil edilmiş olan tutarlar, alt işverenler lehine hiçbir şekilde alacak hakkı doğurmaz ve tahsil edilmiş tutarlar iade edilmez." maddesi eklenmesi sonrasında, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında alt işveren tarafından çalıştırılan işçiye kamu kurumunca yapılan kıdem tazminatı ödemesi nedeniyle alt işverene karşı açılan rücû davalarında Antalya 2., 3., 4., 6. ve 11. Asliye Hukuk Mahkemeleri tarafından, 7166 sayılı Kanun'un 11. maddesiyle 4857 sayılı İş Kanunu'nun 112. maddesine eklenen 6. fıkranın ve 12. maddesiyle 4857 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 9. maddenin, Anayasa'nın 2., 10. ve 36. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine karar verilmesi için Anayasa Mahkemesi'ne itiraz başvurusunda bulunulmuştur.

15/10/2019 tarih ve 30919 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 19/09/2019 tarihli ve E:2019/42, K:2019/73 sayılı kararı ile, "...27. Asıl-alt işveren ilişkisinde 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde, asıl işverenin alt işveren işçisinin Kanun'dan sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan haklarıyla ilgili olarak alt işverenle birlikte sorumlu oldukları belirtilmiş; 6098 sayılı Kanun'un 167. maddesinde, Kanun'da belirtilen durumlar dışında kendisine düşen paydan fazla ödemede bulunan asıl işverenin bu kapsamda alt işveren işçisine yaptığı kıdem tazminatı ödemeleriyle ilgili olarak alt işverene rücû edebileceği düzenlenmiştir.

Buna göre 4857 ve 6098 sayılı Kanunlar kapsamında asıl-alt işveren ilişkisinde rücû hakkının kullanımı, şartları ve sınırları ile ilgili olarak özel sektör asıl işverenleriyle sözleşme yapan alt işverenler ile kamuda hizmet alım yöntemiyle iş alan alt işverenler benzer hukuki konumda bulunmaktadırlar.

İtiraz konusu kurallar ile personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında alt işverenlik sözleşmesiyle kamu idarelerinden iş alan alt işverenler, yalnızca sözleşmede kendilerine rücû edilebileceğine dair açık hüküm bulunması durumunda kamu (asıl) işverenlerine karşı işçilerin kıdem tazminatından sorumlu tutulmaya devam ederken benzer durumda olan özel hukuk tüzelkişileri ya da şahıslardan iş alan alt işverenler, kıdem tazminatı ile ilgili olarak her durumda rücû davasına muhatap olmaya devam edeceklerdir. Bu yönüyle kamudaki alt işverenler lehine farklı bir uygulama getirildiği anlaşılmaktadır.

Eşitlik ilkesine aykırı olmaması açısından benzer durumda olanlar arasında bir taraf lehine getirilen farklı düzenlemenin nesnel ve makul bir temele dayanması ve ölçülü olması gerekir. 4857 ve 6098 sayılı Kanunlar gereği aksi taraflarca kararlaştırılmadıkça veya hukuki ilişkinin niteliğinden anlaşılmadıkça bütün alt işverenler, asıl işverenlerce kendi işçilerine yapılan kıdem tazminatı ödemelerinden ötürü rücû davasına muhatap olabilmektedir. İtiraz konusu kuralların yer aldığı 4857 sayılı Kanun'un 112. maddesinin altıncı fıkrası ile aynı Kanun'un Geçici 9. maddesinde, kamu işverenlerinin alt işverenlere rücû hakkının sözleşmede açık bir hüküm bulunması hâli dışında yasaklanarak bu kapsamda açılan davaların sonlandırılması öngörülmektedir. Anılan düzenlemelerin amacı ve dayandığı temelle ilgili olarak Kanun'un gerekçesinde herhangi bir açıklama yer almamaktadır.

Bu itibarla kamuda 11/09/2014 tarihinden sonra imzalanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesine taraf olan alt yüklenicilere karşı sözleşmede açık hüküm bulunması dışında rücû yolunun kapatılması ve bu kapsamdaki derdest davaların sonlandırılmasını öngören itiraz konusu kuralların bu kesimdeki alt işverenler yönünden farklı bir uygulama getirmesinin nesnel ve makul bir temele dayalı olduğu söylenemez. Bu nedenle itiraz konusu kurallarla getirilen farklı düzenleme eşitlik ilkesine aykırıdır." gerekçesiyle 7166 sayılı Kanun'un 11. maddesiyle 4857 sayılı İş Kanunu'nun 112. maddesine eklenen 6. fıkranın ve 12. maddesiyle 4857 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 9. maddenin iptallerine karar verilmiştir.

Buna göre, kamuda 11/09/2014 tarihinden sonra imzalanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmelerinde kıdem tazminatı ödemesinden dolayı alt işverene rucü edileceğine ilişkin açık bir hükme yer verilmemesi hâlinde de, kamuya iş yapan alt işverenlere rücü edilebilmesi mümkün hâle gelmiştir. Bir hukukî ilişkide taraflar arasında rücû edilebilmesinin kabulü ancak hukuken müteselsil sorumluluğun varlığının kabulü ile mümkün olacağından, Anayasa Mahkemesi'nin anılan kararında, 4857 ve 6098 sayılı Kanunlar kapsamında asıl-alt işveren ilişkisinde rücû hakkının kullanımı, şartları ve sınırları ile ilgili olarak özel sektör asıl işverenleriyle sözleşme yapan alt işverenler ile kamuda hizmet alım yöntemiyle iş alan alt işverenlerin benzer hukukî konumda bulunduğunun ve 4857 sayılı Kanun'un 112. maddesinde yer alan kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin kuralların sorumluluğu değiştirmediğinin kabul edildiği görülmektedir.

Bu itibarla, 6552 sayılı Kanun'un 8. maddesiyle 4857 sayılı Kanun’un 112. maddesine eklenen son fıkra ile Kamu İhale Kanunu kapsamında alt işverene bırakılan işlerde çalışan işçilerin, kıdem tazminatına esas hizmet sürelerinin birleştirileceği ve son kamu kurum ve kuruluşu tarafından kıdem tazminatının ödeneceğinin kurala bağlandığı, 112. madde bir bütün olarak incelendiğinde ise sorumluluğa ilişkin değil kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin kurallara yer verildiği, 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesine göre kıdem tazminatından asıl işveren ve alt işverenin birlikte sorumluluğunun söz konusu olduğu ve sözü edilen hükümde bir değişiklik yapılmadığı hâlde, 4734 sayılı Kanun'un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenlik sözleşmeleri kapsamında çalışanların kıdem tazminatının salt son kamu kurumunca ödeneceğinin öngörülmesinin, işçi açısından müteselsil borçlulardan herhangi birisine başvurabilmesine ilişkin seçimlik hakkı bertaraf etmeyeceği gibi asıl işveren idarenin rücû hakkını da ortadan kaldırmayacağı anlaşılmaktadır. İş Kanunu'nun 112. maddesinde yer alan kurallar, işçi ile dış ilişkiyi düzenleyen, işçi alacağını garanti altına alan ve ödemeyi kolaylaştıran, tarafların müteselsil sorumluluğuna ilişkin değişiklik yapmayan dolayısıyla alt işverenin sorumluluğunu ve kamu işverenlerinin alt işverenlere rücû hakkını ortadan kaldırmayan hükümlerdir.

6552 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile değişik 4857 sayılı Kanun'un 112. maddesinde kamu işverenleri arasındaki rücû ilişkisi düzenlenmiş olmakla birlikte, Kanun'un ilk hâlinde kamu asıl işvereninin alt işverenlere rücû edebileceğine dair herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, sonrasında ise rücûya ilişkin olarak getirilen kuralın Anayasa Mahkemesi'nce iptal edildiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla 6098 sayılı Kanun'un 167. maddesinde yer verilen, “Aksi kararlaştırılmadıkça veya borçlular arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinden anlaşılmadıkça, borçlulardan her biri, alacaklıya yapılan ifadan, birbirlerine karşı eşit paylarla sorumludurlar. Kendisine düşen paydan fazla ifada bulunan borçlunun, ödediği fazla miktarı diğer borçlulardan isteme hakkı vardır.” kuralı uyarınca değerlendirme yapılması gerekmektedir.

6098 sayılı Kanun’un 167. maddesi, müteselsil borçlulukta iç ilişkiyi düzenlemektedir. Anılan maddede, aksi kararlaştırılmadıkça veya borçlular arasındaki hukukî ilişkinin niteliğinden anlaşılmadıkça borçlulardan her birinin alacaklıya yapılan ifadan, birbirlerine karşı eşit paylarla sorumlu olacakları belirtilmiştir. Yine maddede, kendisine düşen paydan fazla ifada bulunan borçlunun ödediği fazla miktarı diğer borçlulardan isteyebileceği kurala bağlanmıştır. Bu düzenlemeye göre asıl işveren, işçiye fazladan yaptığı ödeme kadar halefiyet ilkesi gereği işçinin yani alacaklının yerine geçecek ve alt işverene karşı rücû hakkı elde edecektir. Bu nedenle, müteselsilen sorumlu olan borçlular arasındaki iç ilişkide, bu konudaki sorumluluğun tamamen borçlulardan birine ait olacağı yönünde bir sözleşme yapılmış ise, tarafların serbest iradeleri ile düzenlemiş oldukları sözleşme hükümleri kendilerini bağlayacağından, dış ilişkide kanundan doğan teselsül gereğince borcu ödemiş olan müteselsil borçlunun, ödediği miktarın iç ilişkide borcun nihai yükümlüsü olarak kararlaştırılan borçludan rücûan tahsilini talep edebileceği kabul edilmelidir.

Bu durumda, idare ile yüklenici arasında iç ilişkide kıdem tazminatından sorumluluk açısından sınırlama yapılmasına ilişkin olarak 4734 ve 4735 sayılı Kanun hükümlerine ve bunlara ilişkin olarak Kamu İhale Kurumu tarafından yayımlanan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ile diğer düzenleyici mevzuata ve emredici hukuk kurallarına bir aykırılık olmadığından 6098 sayılı Kanun uyarınca taraflar arasında bir belirleme yapılması mümkündür. Bu belirlemenin 4857 sayılı Kanun'un 112. maddesi ile kurala bağlanan idarelerin kıdem tazminatını ödeme yükümlülüğünü bertaraf edemeyeceği açıktır. Zira, 4857 sayılı Kanun'un 112. maddesi ile düzenlenen ödeme, müteselsil sorumlulukta dış ilişkiye yöneliktir, Kanun'dan doğmaktadır ve işçinin talebi ile yerine getirilmek zorundadır.

İhbar tazminatı ise, yüklenici tarafından hizmet işi kapsamında çalıştırılan personelin haber verilmeksizin veya 4857 sayılı Kanun'un 17. maddesinde düzenlenen ihbar süreleri bitiminden önce işten çıkarılması durumunda işveren tarafından işçiye ödenmesi gereken bir tazminat türüdür. Kıdem tazminatında sorumluluk ve rücû ilişkisi açısından idare ile yüklenici arasındaki hukukî ilişkide müteselsil sorumluluğun olduğu ve iç ilişkide rücûya ilişkin düzenleme yapılabileceğine ilişkin yukarıda varılan sonuç, ödenmesine ilişkin hakkında herhangi bir özel düzenleme olmayan ihbar tazminatı açısından evleviyetle geçerli olup ihbar tazminatının doğması durumunda idare ile yüklenici arasında sorumluluğa ilişkin olarak iç ilişkiye yönelik düzenleme yapılmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Her ne kadar Mahkeme kararında, davacının 1-(a) başlıklı iddası kapsamında ileri sürülen ihbar tazminatına ilişkin iddiası, 1-(b) başlıklı iddiası ile birlikte değerlendirilerek belirli süreli sözleşme imzalanması şartı getirilmişken ihbar tazminatına ilişkin sorumluluğa yer verilmesinde çelişki olduğu, bu durumun ise belirlilik ilkesine aykırı olduğu gerekçesi ile iptal kararı verildiği görülse de Mahkemece davacının 1-(b) başlıklı iddiası yönünden de iptal kararı verildiği, çelişkili maddelerden birinin iptal kararı ile ortadan kalkması sonrasında herhangi bir çelişki kalmadığından belirlilik ilkesine herhangi bir aykırılık olmayacağı, maddenin bu hâliyle hukuka aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.

Son olarak, yüklenicinin hakedişinden ya da kesin teminatından kesinti yapılıp yapılamayacağı konusunun değerlendirilmesi gerekmektedir.

Hak edişlerin nasıl ödeneceğine ilişkin kurallara Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nde yer verilmiştir. Şartnamenin "Hakediş ödemeleri" başlıklı 42. maddesinde "Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir." kuralı bulunmaktadır.

Taslak sözleşme maddelerinin hukukî denetimi yapılırken taraflar arasındaki sözleşmenin özel hukuk sözleşmesi olduğu göz önünde bulundurularak, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmaması şartıyla 6098 sayılı Kanun'un "Sözleşme özgürlüğü" başlıklı 27. maddesinde öngörülen sınırlar içinde kurallar getirilebileceği dikkate alınmalıdır. Bu nedenle, idareler ihale dokümanlarında, emredici bir hukuk kuralına aykırı olmamak şartıyla kendilerinin ve ihale kapsamındaki işte çalışacak personelin hak ve menfaatlerini korumaya yönelik düzenlemelere yer verebilecektir. Bu nedenle, hukuka uygun bir şekilde sözleşmede yer verilmiş ve taraflarca kabul edilmiş hükümler uyarınca hak edişten kesinti yapılabilecektir.

Mahkeme kararında yer verilen, idareden önce ödeme yapması, sonrasında ancak dava yoluyla rücû edilebilmesine ilişkin gerekçede; müteselsil sorumlulukta idare ile yüklenici arasında, işçinin alacağı için başvuru yapması açısından birincil-ikincil şekilde bir derecelendirme olmadığı, böyle bir kabulün işçiye Kanun ile verilen müteselsil borçlulardan istediğine başvuru yapabilme hakkını engelleyeceği, taraflar arasında rücûnun takas, kesinti ya da dava yoluyla yapılması açısından herhangi bir usûlün tercih edilmesinde, diğer kanunî şartların varlığı hâlinde, bir zorunluluğun olmadığı, rücûnun yalnızca dava açma yoluyla olabileceğinin kabulü kaynakların verimli kullanılması ilkesine aykırı olarak gereksiz zaman ve kaynak kaybına yol açacağından hukukî isabet bulunmamaktadır.

Bununla birlikte, idarelerin sonradan yüklenicinin ödeme gücünde meydana gelebilecek değişiklikler nedeniyle alacağının tahsil edilememe riskini bertaraf edebilecek sözleşme hükümleri düzenlemesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Kesin teminattan kesinti yapılabilmesi açısından inceleme yapıldığında ise, 4735 sayılı Kanunun, taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla alınan kesin teminatın iadesine ilişkin 13. maddesinde, kesin teminatın hangi hâllerde iade edilmeyeceği, yüklenicinin hangi borçlarının kesin teminattan karşılanacağı kurala bağlanmıştır. Buna göre; taahhüt, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemişse ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcu varsa kesin teminat yükleniciye iade edilmeyecektir. Yüklenicinin iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilecek ve yüklenicinin borçlarına karşılık mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir.

Görüldüğü üzere, mevzuatta hangi hâllerde yüklenicinin teminatından kesinti yapılacağı düzenlenmiş olup, taahhüdün sözleşmeye uygun olarak yerine getirilmemesi ve yüklenicinin idareye herhangi bir borcu olması, kesin teminatın yükleniciye iade edilmemesi sebebi olarak düzenlenmiştir. Sözleşmede kurala bağlanabileceği hukuken kabul edilen her bir şartın, sonrasında yerine getirilmemesi, taahhüdün sözleşmeye uygun yerine getirilmediği sonucunu doğuracağından Kanun'un 13. maddesine aykırı bir durum ortaya çıkmayacaktır.

Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının davacının 1-(a) başlıklı iddiasına yönelik olarak itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kısmında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık, Kurul kararının bu kısmının iptali yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında ise hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Davacının 1-(b) başlıklı iddiasının incelenmesi:

Sözleşme Tasarısı’nın 36.2.7. maddesinde, “Yüklenici çalıştıracağı işçilerle, 4857 sayılı İş Kanunu, Sözleşme ve Teknik Şartnamede yer alan hükümlere aykırı olmamak üzere, yazılı belirli süreli bir hizmet sözleşmesi yapacak ve işe başlamadan önce bu sözleşmenin bir suretini Teşekküle verecektir. İş sözleşmesinin bitim tarihi bu sözleşmenin sona ereceği tarih olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Davacı tarafından "Sözleşme Tasarısı’nın 36.2.7’nci ve diğer birçok maddesinde işçi ile belirli süreli iş sözleşmesi imzalanması gerektiğine ilişkin düzenlemelere yer verildiği, 4857 sayılı Kanun’a göre ihbar tazminatının belirsiz süreli iş sözleşmelerinde söz konusu olabileceği, işçi ile imzalanacak belirli süreli iş sözleşmesine rağmen işçiye ihbar tazminatı ödettirilmesinin bir çelişki olduğu, işçilere imzalattırılacak belirli süreli iş sözleşmesinin daha sonra hukuken belirsiz süreli sayılacağı ve işçiye karşı ihbar tazminatı yükümlülüğünün doğacağı, dolayısıyla belirli süreli iş sözleşmesi imzalattırılmasının yaklaşık maliyette hesaplanmamış ve önceden hesaplanması da mümkün olmayan ihbar tazminatının yükleniciye yansıtılması anlamına geleceği ve bu durumun da hukuka aykırı olduğu" iddia edilmektedir.

Belirli süreli iş sözleşmesi, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 11. maddesinde, “Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir” şeklinde tanımlanmış olup Kanun'da belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasının objektif bazı şartların varlığına bağlandığı anlaşılmaktadır. Öte yandan, İş Kanunu'na göre, “Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri belirli süreli olma özelliğini korurlar” (Madde 11/2-3).

Belirli süreli iş sözleşmesi imzalanmasının en önemli sonucu, sürenin sonunda iş sözleşmesinin kendiliğinden sona ermesi ve sözleşmenin kendiliğinden sona ermesinin bir sonucu olarak da, işçinin feshe bağlanan kıdem ya da ihbar tazminatı gibi bazı haklarını elde edememesidir.

Bir ihale sonucunda alınan iş nedeniyle yüklenicinin çalışanları ile belirli süreli iş sözleşmesi imzalamayı tercih etmesinin hukuken geçerli olup olmayacağı, belirli süreli iş sözleşmesi şartlarının oluşup oluşmadığı, sözleşmelerin en başından beri süresiz iş sözleşmesi olarak kabulünün gerekip gerekmediği konusunda ihale mevzuatında açık bir kuralın olmadığı anlaşılmaktadır.

Bakılan davaya konu ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından yüklenicilere süreli sözleşme imzalama zorunluluğunun getirildiği görülmektedir. Bu durumda, ihale sonucunda üstlenilen bir işte yüklenicilerin işçileriyle belirli süreli sözleşme imzalayıp imzalayamayacaklarından önce idarelerin yüklenicileri buna zorunlu tutup tutamayacaklarının ortaya konması gerekmektedir.

Yüklenicilerin "alt işveren" sıfatını taşımaları onların işveren sıfatına sahip oldukları gerçeğini değiştirmemektedir. Bir yüklenicinin "alt işveren" sıfatını kazanabilmesi için işveren sıfatına sahip olması evleviyetle gereklidir. Alt işveren, asıl işveren karşısında işveren vekili değildir, asıl işverene ait işin bir bölümünde veya yardımcı işlerinde kendisine iş sözleşmesi ile bağlı işçileri çalıştırmaktadır. Üzerine aldığı işi asıl işveren adına değil kendi adına ve hesabına ayrı bir işveren olarak kendi işçileriyle yürütmektedir. Bu nedenle, yüklenici kendi işçilerine karşı bütün hak ve sorumluluklarıyla bir işveren konumundadır (SÜZEK Sarper, İş Hukuku, 2014, İstanbul, s. 142).

Sözleşme Tasarısı'nda, yüklenicinin işçileri ile belirli süreli sözleşme imzalama zorunluluğu getirilmesi, belirli süreli iş akdi imzalanabilmesi için İş Kanunu'nda zorunlu kılınan objektif şartın varlığı konusunda yüklenici ile işçi arasındaki mevcut şartlar dikkate alınmaksızın, doğrudan bir kabulü zorunlu kılacağı, öte yandan, hâlihazırda belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan personeli bulunan ve kendi işçilerine karşı hak ve yükümlülüklerinde bağımsız bir işveren olan yüklenicin iş organizasyonuna müdahale sonucunu doğuracağı, böyle bir sonucun ise 4734 sayılı Kanun'da yer verilen rekabetin sağlanması, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerine aykırılık teşkil edeceği anlaşılmaktadır.

Bu nedenle, Kurul kararının davacının 1-(b) başlıklı iddiasına yönelik olarak itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk, İdare Mahkemesi kararının bu hususa ilişkin kısmında ise sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Davacının 1-(c) başlıklı iddiasının incelenmesi:

Sözleşme Tasarısı'nda, "11.4.1. Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin İdareye verilmesinin ardından kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tamamı, Yükleniciye iade edilecektir.

Yüklenicinin bu iş nedeniyle İdareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin hizmetin kabul tarihine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin ve ek kesin teminat paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı Yükleniciye iade edilir.

Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; kesin hesap ve kabul tutanağının onaylanmasından itibaren iki yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve düzenleyen bankaya iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.

11.5. Her ne suretle olursa olsun, İdarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” düzenlemesi,

Aynı Tasarı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36. maddesinde,

"36.2.9- Yüklenici'nin çalıştırdığı personel ve kendi firması ile ilgili ; İş kanunu, İş kanunu mevzuatı, Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu, Hıfzıssıhha kanunu ile bu konudaki diğer yasa , tüzük ve yönetmeliklerde emredilen Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası primleri, İşsizlik sigortası, her türlü hak ve alacakları, ihbar tazminatları ile ikramiye ve fazla mesai ödemeleri, vergi vb. diğer bütün yasal yükümlülükler yükleniciye aittir.

İş bitim tarihi itibariyle son sigortalı prim belgelerinin verilmesi, sigortalı çıkışlarının yapılması ve primlerinin ödenmesini müteakiben borç sorgulaması yapıldıktan ve 36.4.4 maddesinde yer alan yükümlülüklerini tamamladıktan sonra son istihkak ödenecektir.

Yüklenicinin en az 30 günlük son istihkakı ödenmeyecek olup, söz konusu istihkak çalıştırdığı personelin ücret, fazla mesai, her türlü hak ve alacakları ile ihbar tazminatları, izin ücreti vs. haklarının karşılığı olarak ayrılacaktır.

Yüklenici işin bitiminde sözleşme konusu işin bitim tarihinden itibaren en geç 2 ay içerisinde çalıştırdığı tüm personelden, usûlüne uygun olarak alınmış bir ibranameyi ve bu ibranamede belirtilen miktarın yine banka hesabı aracılığı ile ödendiğini gösteren belgeyi Teşekküle verecektir.

Bu işe ilişkin yüklenicinin çalıştırdığı personeline herhangi bir borcunun bulunmadığının tespitine dair tüm ibranamelerin Teşekkülce kontrolüne müteakip yüklenicinin son istihkakı iade edilecektir.

Yüklenici sözleşme bitim tarihinden 2 ay içerisinde çalışanlarından usûlüne uygun alınmış ibranameleri getirmediği takdirde Hizmet işleri Genel Şartnamesi 38. Maddesi doğrultusunda gerekli işlemler yapılacaktır.

Usûlüne uygun bir ibranamede;

-İbranamenin iş akdinin sona ermesi veya yenilenmesinden en az bir ay sonraki bir tarihi taşıması.

-İşçiden bu yönde alınacak ibranamede; işçiye ücret, fazla mesai, her türlü hak ve alacakları ile ihbar tazminatları, izin ücreti, vs. işçilik haklarına ilişkin alacağın türünün ve miktarının açıkça belirtilmesi

-Ödemenin hak tutarına nazaran noksansız ve Banka aracılığıyla yapılması gerekmektedir.

Ancak çalışanın ibraname vermekten imtina etmesi durumunda ; Yüklenici tarafından ücret ve ücret sayılan ödemelerin çalışan hesabına yatırılması ve bunun dekontta açıkça belirtilmesi ve yapılan hesaplamalarda tutarların teyit edilmesi halinde ibraname istenmeyebilir.

Yüklenici çalışanlarınca ücret ve ücret sayılan ödemelerle ilgili İdare’ye açılan davaların sonuçları yükleniciye rücû edilecektir.

Bu işle ilgili olarak çalıştırılacak personel bakımından İş Kanunu, Vergi Kanunları, Sosyal Sigortalar Mevzuatı, Sendikalar Kanunu, ilgili sair yasalar ile tüzük ve nizamname hükümlerinin uygulanmasından doğacak her türlü hukuki sorumluluk Yükleniciye ait olacaktır. Yüklenicinin bu iş nedeniyle İdareye olan borçlarının (personele yapılacak olan kıdem, ihbar, maddi ve manevi tazminat, sendikal haklar, maaş ve ücret ödemeleri dahil) tespitinin işin bitim tarihinden sonra yapılması halinde İdarenin ödemesi gereken veya İdarece ödenen tutarlar üst yazı ile Yükleniciden talep edilecektir. Yükleniciye ait bu borçların İdareye ödenmesi için en az 15 (onbeş) iş günü süre verilir, bu süre içerisinde Yüklenici tarafından ödeme yapılmaması durumunda ayrıca ihbar, ihtar ve süre verilmesine gerek kalmaksızın kesin ve ek kesin teminat paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, teminatı yoksa Yükleniciye rücû edilir...” düzenlemesi yer almaktadır.

Davacı tarafından "Sözleşme Tasarısı’nın 36.2.9, 36.4.3, 36.4.4, 36.4.5, ve 11.4’üncü maddelerinin birbiriyle ilişkili olduğu, bir maddenin uygulanmaması halinde diğer madde hükümlerinin geçerli olacağı, söz konusu maddelerde kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve sendikal alacaklardan doğacak ödemelerin yükleniciye yansıtıldığı, dolayısıyla hakediş ve teminat mektuplarının bloke tutulacağı, idare tarafından bir ödeme yapılması halinde yükleniciye rücû edileceği, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve sendikal alacaklara ilişkin olarak yüklenicinin sorumlu olduğuna dair düzenlemelerin ihale dokümanından çıkarılması gerektiği" iddia edilmektedir.

Davacının bu iddiaları kapsamında yapılan incelemede;

Davacının Tip sözleşmede Kurum tarafından düzenlenen maddelerden olan taslak sözleşmenin 11.4. maddesine doğrudan değil ancak itiraz konusu diğer maddeler bağlamında olduğu, taslak sözleşmenin 11.4. maddesi ile diğer maddeler arasındaki bir çelişki ya da tereddüte neden olacak bir hususun olmadığı, bu nedenle, taslağın 11.4. maddesinin iptalini gerektirir herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı görülmektedir.

Toplu iş sözleşmesi nedeniyle işçilere yapılacak ödemelere ilişkin olarak, 6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun'un 13. maddesiyle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Fiyat farkı verilebilmesi" başlıklı 8. maddesine eklenen 3. fıkrasında, " 04/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde, 22/05/2003 tarih ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde tanımlanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde alt işveren tarafından münhasıran bu Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş sözleşmeleri; alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisi tarafından 18/10/2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerine göre yürütülür ve sonuçlandırılır. Toplu iş sözleşmesinin kamu işveren sendikası tarafından bu fıkraya göre sonuçlandırılması hâlinde, belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı kadar idarece fiyat farkı ödenir. Kamu işveren sendikası tarafından yürütülmeyen ve sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri için fiyat farkı ödenemez, 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrası esas alınarak asıl işveren sıfatından dolayı ücret farkına hükmedilemez ve asıl işveren sıfatıyla sorumluluk yüklenemez. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usûller, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle Maliye Bakanlığınca belirlenir." kuralı yer almıştır.

Kanun maddesinde açıkça kurala bağlandığı üzere, toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan ücret ve sosyal haklarda meydana gelen artışın fiyat farkı olarak ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından ödenebilmesi için toplu iş sözleşmesinin Kanun'da belirlenen şartlarda yapılmış olması gerekmektedir. Yetkilendirilen kamu işveren sendikası tarafından sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmesine dayanılarak fiyat farkı ödenmesi ise mümkün değildir. 4735 sayılı Kanun'da öngörülen usûl dışında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde alt işveren olan yüklenici ile işçi sendikası arasında doğrudan 6356 sayılı Kanun uyarınca toplu iş sözleşmesi imzalanmasına engel bir durum olmadığı için idarenin bu açıdan sorumluluğa ilişkin yüklenici ile olan iç ilişkisine yönelik sözleşmeye hüküm ekleyebileceği açıktır.

4735 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 3. fıkrası kapsamında toplu iş sözleşmesi imzalanması nedeniyle oluşan fiyat farkı yükleniciye Kanun’un emredici kuralı gereği ödeneceğinden, kural olarak, Sözleşme Taslağı’nda bu kapsamda sendikal haklar nedeniyle ödenecek fiyat farkı için ayrıca bir düzenlemeye yer verilmesine gerek bulunmamaktadır. Ancak, Sözleşme Taslağı’nın 36.4.5. maddesinde, 4735 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 3. fıkrası kapsamında toplu iş sözleşmesi imzalanması nedeniyle ödenecek fiyat farkına ilişkin herhangi bir açıklamaya yer verilmeksizin, “Sendikalar Kanunu” uygulamasından doğan her türlü hukukî sorumluluğun yükleniciye ait olduğu, sendikal haklar nedeniyle işçiye ödeme yapılması hâlinde bu miktarın yüklenicinden talep edileceği hususlarına yer verildiği, bu durumda, idare ile yüklenici arasındaki iç ilişkide, 4735 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 3. fıkrası kapsamında imzalanan toplu iş sözleşmesi gereği belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışından sorumluluk ile bu kapsamda imzalanmamış toplu iş sözleşmesinden doğacak işçi alacaklarından sorumluluk açısından bir belirsizliğin ortaya çıktığı, bu belirsizliğin isteklilerin tekliflerini hazırlamalarını güçleştireceği görüldüğünden davacının 1-(c) başlıklı iddiası kapsamında itiraz edilen maddelerde bu yönüyle hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

İdare Mahkemesi kararının gerekçesinde ise, yüklenici ile işçi sendikası arasında doğrudan 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu uyarınca da toplu iş sözleşmesi imzalanabileceği, bu durumda fiyat farkı ödemesinin yapılamayacağı, Kanun gereği bu farktan idarenin sorumlu tutulamayacağı hususları belirtilmeksizin her durumda idare tarafından fiyat farkı ödeneceği anlamına gelecek şekilde hüküm kurulduğundan kararın gerekçesi yerinde olmamakla birlikte kararının bu kısmında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Davacının 1-(c) başlıklı iddiası kapsamında itiraz ettiği taslak sözleşme maddelerinde ibraname açısından da inceleme yapılması gerekmektedir. Tarafların aralarında mevcut bir borcu kısmen veya tamamen ortadan kaldırmaya ve bu suretle borçlunun borçtan kurtulmasına yönelik sözleşmeye, ibrâ sözleşmesi denir. İbra, iki taraflı bir işlem, bir sözleşmedir. Türk Borçlar Kanunu'nun 132. maddesine göre ibra sözleşmesi, herhangi bir şekle tâbi değildir. Ancak Türk Borçlar Kanunu'nun 420. maddesinde işçinin işverenden alacaklarına ilişkin ibranın geçerliliği yazılı şekle tâbi kılınmıştır. Usûl hukukunda şekil, ispat aracı olarak öngörülmüşse, ibra ancak öngörülen bu şekille ispat edilebilir. İbra, alacak ve borcu doğrudan doğruya, kesin olarak ortadan kaldırır (EREN, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 2017, Ankara, s.1296-1299).

Taslak sözleşme maddelerinin hukukî denetimi yapılırken taraflar arasındaki sözleşmenin özel hukuk sözleşmesi olduğu göz önünde bulundurularak, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmaması şartıyla 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun "Sözleşme özgürlüğü" başlıklı 27. maddesinde öngörülen sınırlar içinde kurallar konabileceği dikkate alınmalıdır. İdarelerin ihale dokümanlarında, emredici bir hukuk kuralına aykırı olmamak şartıyla kendilerinin ve ihale kapsamındaki işte çalışacak personelin hak ve menfaatlerini korumaya yönelik düzenlemelere yer verebileceği kabul edildiğinden, yükleniciden tüm yükümlülüklerini yerine getirdiğine dair ibraname istenmesinde, yükleniciye ibraname dışında banka dekontuyla da ispata imkân veren düzenlemeye yer verildiği göz önüne alındığında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Davacının 1-(c) başlıklı iddiası kapsamında yer verilen diğer hususlar açısından ise, işbu kararda kıdem ve ihbar tazminatından sorumluluğa ve hak edişten/teminattan kesinti yapılabilmesine ilişkin olarak yukarıda yer verilen gerekçeler geçerli olduğundan, 1-(c) başlıklı iddia kapsamındaki diğer sözleşme taslağı maddelerinde de hukuka aykırılık bulunmamaktadır

Açıklanan nedenlerle, Kurul kararının, davacının 1-(c) başlıklı iddiasının da yer verdiği taslak sözleşmenin 36.4.5 maddesine ilişkin itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik kısmında hukuka uygunluk, Kurul kararının anılan kısmının iptaline yönelik Mahkeme kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık; Kurul kararının, davacının 1-(c) başlıklı iddiasında yer verilen diğer taslak sözleşme maddelerine ilişkin itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik kısmında hukuka aykırılık, Kurul kararının bu kısmının iptaline yönelik Mahkeme kararında ise hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

.- Davacının temyiz isteminin reddine,

.- Ankara 17. İdare Mahkemesi'nin 10/03/021 tarih ve E:2020/2072, K:2021/431 sayılı kararının, davacının 1-(b) başlıklı iddiası ile 1-(c) başlıklı iddiasının Taslak Sözleşme'nin 36.4.5 maddesi yönünden Kurul kararının iptaline ilişkin kısmında 2577 sayılı İdari Yargılama usûlü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Mahkeme kararının bu kısmı ve davacı lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,

.- Davalı ve davalı yanında müdahillerin temyiz istemlerinin kısmen kabulüne;

.-Ankara 17. İdare Mahkemesi'nin 10/03/2021 tarih ve E:2020/2072, K:2021/31 sayılı kararının davacının 1-(a) başlıklı iddiası ile 1-(c) başlıklı iddiasının Taslak Sözleşme'nin 36.4.5 maddesi dışındaki iddialar yönünden Kurul kararının iptaline ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama usûlü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

.- BU KISIMLAR YÖNÜNDEN DAVANIN REDDİNE,

.- Dava kısmen ret, kısmen iptal ile sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen 171,40.-TL ilk derece yargılama giderinin yarısı olan 85,70.-TL'nin davalı idareden alınarak davacı şirkete verilmesine, geriye kalan 85,70.-TL ile 454,45-TL temyiz yargılama giderinin davacı şirket üzerinde bırakılmasına,

.- Ayrıntısı aşağıda gösterilen 459,95.-TL yargılama giderinin 229,9.- TL'si ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 2.550,00.-TL vekâlet ücretinin davacı şirketten alınarak davalı idareye verilmesine, geriye kalan 229,98-TL temyiz yargılama giderinin davalı idare üzerinde bırakılmasına,

.- Davalı yanında müdahil tarafından yapılan ve ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam 617,35-TL müdahil yargılama giderinin yarısı olan 30,67- TL'nin davacıdan alınarak müdahillere verilmesine, kalan 308,68-TL'nin müdahiller üzerinde bırakılmasına;

.- Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara ve müdahillere; istemleri hâlinde kullanılmayan 7,70-TL yürütmeyi durdurma harçlarının davalı idareye ve müdahillere ayrı ayrı iadesine,

.- Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,

.- 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 11/11/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi