Anayasa'nın 38. maddesinin 1. fıkrası ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7. maddesinde düzenlenen ve ceza hukukuna ilişkin evrensel bir ilke olan işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırma yapılamayacağına ilişkin kuralın disiplin hukuku bakımından da uygulanması gerektiği, davacının askeri hakimlik mesleğinden çıkarılmasına ilişkin dava konusu işleme dayanak gösterilen eylemleri işlediği tarihte yürürlükte bulunmayan mevzuat uyarınca cezalandırılmasının mümkün olmadığı, bu nedenle davaya konu meslekten çıkarma kararında hukuka uygunluk bulunmadığı hakkında.
T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/2640
Karar No : 2022/2212
DAVACI : ...
VEKİLİ : Av. ...
DAVALI : Milli Savunma Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...
DAVANIN KONUSU : Davacının mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte filler işlediği gerekçesiyle 926 sayılı TSK Personel Kanununun Geçici 45. maddesi delaletiyle mülga 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun 29 .maddesinin son fıkrası gereğince askeri hakimlik mesleğinden çıkartılmasına ilişkin Milli Savunma Bakanlığı
Askeri Hakimler Disiplin Komisyonunun 08/12/2017 tarih ve E:2017/l, K:2017/1 sayılı kararının iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Soruşturmanın eksik olduğu, lehine olan delillerin toplanmadığı, üzerine atılı filleri işlediği iddia edilen ve avukat olarak görev yapan eşi hakkında Adalet Bakanlığının soruşturma izni dahi vermediği, üzerine atılı suç tarihi itibariyle yasal boşluk olduğu ve Askeri Hakimler Disiplin Komisyonu tarafından disiplin cezası verilmesinin mümkün olmadığı, masumiyet karinesinin, özel hayata saygı hakkının, takdir hakkının objektif şekilde kullanılması ve ölçülülük ilkelerinin ihlal edildiği ileri sürülerek hukuka aykırı olduğu iddia edilmiştir. Öte yandan, dava konusu kararın dayanağı olan 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun 29. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu iddia edilerek, anılan hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması talep edilmiştir.
DAVALININ SAVUNMASI : Davanın öncelikle süre aşımı yönünden reddinin gerektiği, esas yönünden ise davacının Gaziantep 5. Zırhlı Tugay Komutanlığı Askeri Mahkemesinde Askeri Hakim olarak görev yapmakta iken hakkında dolandırıcılık suçundan kamu davası açılması nedeniyle 30/03/2017 tarihinde görevden uzaklaştırıldığı, görevden uzaklaştırılma kararının 29/05/2017, 27/07/2017 ve 27/09/2017
tarihlerinde ikişer ay süreyle uzatıldığı, davacının kendi isteği üzerine istifa ettiği, daha sonra dava konusu kararla meslekten çıkarılma disiplin cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve istifa kararının kaldırılarak TSK'dan çıkarılmasına karar verildiği, dava konusu kararın somut delillere dayanmakta olduğu, idarenin elde edilen bilgi ve belgeler çerçevesinde takdir hakkını kullandığı ve dava konusu kararın tüm yönleriyle hukuka uygun olduğu ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ HÜSEYİN CEM EREN'İN DÜŞÜNCESİ : Dava konusu işlemin iptali gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI BERRİN KARINCA'NIN DÜŞÜNCESİ : Davacının 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Askeri Personel Kanunu’nun Geçici 45. maddesinin yollama yaptığı mülga 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu’nun 29. maddesinin son fıkrası gereğince meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin karara karşı yaptığı itirazın reddi yolundaki Askeri Hakimler Disiplin Komisyonu’nun 6.2.2018 tarihli ve 2017/1 sayılı Kararı ile kesinleşen 8.12.2017 tarihli ve 2017/1 sayılı Milli Savunma Bakanlığı Askeri Hakimler Disiplin Komisyonu Kararının iptali istenilmektedir. Davalı yanın süre aşımına yönelik itirazı yerinde görülmediğinden işin esası incelenmiştir.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Askeri Personel Kanunu’nun Geçici 45. maddesinin yollama yaptığı mülga 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu’nun 29. maddesinde, askeri hakimlere verilecek disiplin cezalarının, sırasıyla uyarma, aylıktan kesme, kınama ve meslekten çıkarma cezaları olduğu belirtildikten sonra meslekten çıkarma cezasını düzenleyen aynı maddenin (g) bendinin son fıkrasında, “Disiplin cezasının uygulanmasını gerektiren fiil suç teşkil etmese ve hükümlülüğü gerektirmese bile mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte görüldüğü takdirde de meslekten çıkarma cezası verilir.” hükmü bulunmaktadır.
Dosyadaki mevcut belge ve bilgilerden; davacının tanışmış olduğu müşteki .. ,’a kendisini terör suçlarına bakan Savcı olarak tanıttığı, müştekinin geçirdiği trafik kazası nedeniyle tazminat alabileceğini söyleyerek eşi Avukat ...’a yönlendirdiği, müştekiye eşinin, kuzeni olduğunu söylediği, vekaletname vermesini sağladığı, bir tanığın da, davacının eşinin bürosuna geldiği zamanlarda kendisini Avukat . olarak tanıttığını beyan ettiği, eşi Avukat ... ’ın, sigortadan tahsil ettiği tazminat tutarını müştekiye göndermediği iddiasıyla davacı hakkında yapılan soruşturma sonucunda üzerine atılı eylemlerin mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte görüldüğünden, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Askeri Personel Kanunu’nun Geçici 45. maddesinin yollama yaptığı mülga 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu’nun 29. maddesinin son fıkrası gereğince 8.12.2017 tarihli ve 2017/1 sayılı Milli Savunma Bakanlığı Askeri Hakimler Disiplin Komisyonu Kararıyla meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu karara yaptığı itirazın Askeri Hakimler Disiplin Komisyonu’nun 6.2.2018 tarihli ve 2017/1 sayılı Kararı ile reddedilerek disiplin cezasının kesinleştiği, bu arada davacının 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu’nun 87/a maddesi ile 926 sayılı TSK Personel Kanunu’nun 116 maddesine göre görevinden istifa etmek suretiyle ayrıldığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, Uyap sisteminde kayıtlı belge ve bilgilerden, davacının meslekten çıkarma cezasına konu üzerine atılı eylemleri nedeniyle hakkında dolandırıcılık suçuyla İzmir 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/109 esas sayılı dosyasında dava açıldığı, aralarındaki hukuki ve fiili bağlantı nedeniyle Bakırköy 22. Ağır Ceza Mahkemesinin 2019/214 esas sayılı dosyasında, eşi Av. ... hakkında hizmet nedeniyle görevi kötüye kullanma suçundan açılan kamu davasıyla birleştirilmesine karar verildiği ve ortaya çıkan olumsuz birleştirme uyuşmazlığı nedeniyle dosyanın Yargıtay’a gönderildiği, Yargıtay 5. Dairesinin 2020/5813, K:2021/1332 sayılı birleştirme uyuşmazlığının giderilmesi kararı sonrasında, davacı hakkındaki ceza dosyasının, uyuşmazlığın incelendiği tarih itibariyle İzmir 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 2021/51 esas sayılı dosyasında derdest olduğu görülmekte olup, disiplin cezasına konu üzerine atılı aynı eylemlerin niteliği ve meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasını gerektirdiği dikkate alınarak ceza yargılamasında verilecek kararın bekletici mesele yapılması gerektiği düşüncesine varılmakla birlikte Daire tarafından bekletme kararı verilmediği takdirde işin esası incelenmiştir:
Olayda, davacı hakkında yapılan soruşturma sonucunda düzenlenen 9.12.2016 tarihli raporda; üzerine atılı eylemin, 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununda, 25.7.2016 tarihli ve 669 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 16. maddesi ile yapılan değişiklikler sonucunda aynı Kanun’un 29/f-1 maddesinde getirilen ve yer değiştirme disiplin cezası ile cezalandırılmasını gerektiren “Kusurlu veya uygunsuz hareket ve ilişkileriyle mesleğin şeref ve nüfuzunu veya şahsi onur ve saygınlığını yitirmek” hali olduğu düşünülmekte ise de, disiplin cezasını gerektiren eylemlerinin vuku bulduğu tarih itibariyle bu disiplin cezası yürürlükte olmadığından, “Kınama” disiplin cezasını gerektiren “hizmet dışında resmi sıfatın gerektirdiği saygınlık ve güven duygusunu sarsacak nitelikte davranışlarda bulunmak suçunu oluşturduğu kanaatine varıldığı, raporun davalı idare tarafından komisyona tevdiinden sonra iptali istenen Askeri Hakimler Disiplin Komisyonu Kararı ile davacının meslekten çıkarma cezası ile cezalandırıldığı anlaşılmaktadır.
Dava dosyasındaki mevcut soruşturma raporu, müşteki ve tanık ifadeleri ile soruşturma raporu ekindeki bütün bilge ve belgelerin ve müşteki ile yapılan yazışmaların birlikte değerlendirilmesi sonucunda, davacı üzerine atılı eylemin subüt bulduğu ve mesleğin şeref ve onurunu, memuriyet itibarını bozacak nitelikte olduğu sonucuna varıldığından, meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Askeri Hakimler Disiplin Komisyonu Kararında hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davacının meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin karara karşı yaptığı itirazın reddi yolundaki Askeri Hakimler Disiplin Komisyonu’nun 6.2.2018 tarihli ve 2017/1 sayılı Kararı ile kesinleşen 8.12.2017 tarihli ve 2017/1 sayılı Milli Savunma Bakanlığı Askeri Hakimler Disiplin Komisyonu Kararının iptali istemiyle açılan davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, duruşma için taraflara önceden bildirilen 14/04/2022 tarihinde, davacının ve davalı idare vekili Av. .. .'in geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde, davacının 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun 29. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu iddiası ise ciddi görülmeyerek işin esasına geçildi, gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ:
Gaziantep 5. Zırhlı Tugay Komutanlığı Askeri Mahkemesinde Askeri Hakim olarak görev yapmakta iken istifa eden davacı hakkında, Ege Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinde Askeri Hakim olarak görev yaptığı dönemdeki birtakım fiilleri nedeniyle disiplin soruşturması başlatılmış ve düzenlenen 09/12/2016 tarihli soruşturma raporuna istinaden Milli Savunma Bakanlığı Askeri Hakimler Disiplin Komisyonunun 08/12/2017 tarih ve E:2017/1, K:2017/1 sayılı kararıyla davacının 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun 29.maddesinin son fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Davacının, söz konusu disiplin cezasına karşı yapmış olduğu itiraz başvurusu ise aynı Komisyonun 06/02/2018 tarih ve E:2017/1 sayılı kararıyla reddedilmiştir.
Bakılan dava, davacının 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun 29.maddesinin son fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Milli Savunma Bakanlığı Askeri Hakimler Disiplin Komisyonunun 08/12/2017 tarih ve E:2017/1, K:2017/1 sayılı kararının hukuka aykırı olduğu iddialarıyla açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 38. maddesinin 1.fıkrasında "Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez" hükmüne yer verilmiştir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında "işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar." hükmüne yer verilmiştir.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununa 25/8/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı KHK ile eklenen Geçici 45. maddenin (Değiştirilerek kabul: 1/2/2018-7078/34 md.) 1. fıkrasında "27/4/2017 tarihinden itibaren dört ay içinde; Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin askeri hâkim sınıfından Başkan, Başsavcı, İkinci Başkan, Daire Başkanı ve üyeleri ile diğer askeri hâkimler (yedek subaylar hariç) hakkında tercihleri ve müktesepleri dikkate alınarak aşağıdaki hükümler uygulanır:
a) Hâkimler ve Savcılar Kurulunca bölge adliye ve bölge idare mahkemeleri ile diğer adli ve idari yargı mercilerine hâkim veya savcı olarak atanabilirler. Bu kişilerin askeri yargı mercilerinde geçirdikleri süreler adli ve idari yargıda geçirilmiş sayılır. Talepleri halinde Ordu Yardımlaşma Kurumu üyelikleri; 3/1/1961 tarihli ve 205 sayılı Ordu Yardımlaşma Kurumu Kanununun 18 inci maddesi uyarınca hesaplanacak kesintileri kendilerince ödenmek kaydıyla 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununa göre aylık aldıkları sürece geçiş tarihindeki hükümler esas alınmak suretiyle devam eder. Bu bent kapsamındakiler ile bunların emeklileri, Türk Silahlı Kuvvetlerine bağlı sosyal tesislerden geçiş tarihindeki emsali rütbe personeli gibi yararlanabilirler.
b) Adli ve idari yargıyı tercih etmeyenler ile Hâkimler ve Savcılar Kurulunca ataması yapılmayanlardan istekli olanlar, Milli Savunma Bakanlığınca, mevcut sınıfları korunarak Milli Savunma Bakanlığı hukuk hizmetleri kadrolarına atanırlar. Bu kadrolarda geçen hizmet süreleri hâkimlik hizmetinden sayılır. Bunlar hakkında; aylık, ek gösterge, ödenek, yargı ödeneği, ek ödeme, zam, mali, sosyal hak ve yardımlar ile diğer hakları yönünden emsali adli veya idari yargıya mensup hâkim ve savcılar hakkındaki; diğer hak ve yükümlülükler yönünden ise mülga 26/10/1963 tarihli ve 357 sayılı Askeri Hâkimler Kanununun 12’nci, 14’üncü, 15’inci, 18’inci, 19’uncu, 20’nci, 21’inci, 23’üncü, 24’üncü, 27’nci, 28’inci, 29’uncu, 31’inci, 37’nci, ek 10’uncu (Milli Savunma Bakanlığı üst yöneticisi veya birinci hukuk müşaviri tarafından temsil yetkisi verilmesi halinde adli ve idari davalar ile icra takiplerini Milli Savunma Bakanlığı adına yürütme yetkisi dahil), ek 11’inci, ek 12’nci maddeleri ve 25’inci maddesinin birinci ve sonuncu fıkraları (maddelerde geçen Askeri Adalet İşleri Başkanlığı ibareleri Hukuk ve Mevzuat Genel Müdürlüğü olarak uygulanmak suretiyle) ile bu Kanun ve ilgili diğer mevzuat hükümleri uygulanmaya devam olunur. Ayrıca, bu bent kapsamındakilerin disiplin soruşturmalarında 2802 sayılı Kanunun 70’inci ve 72’nci maddeleri uygulanır. Disiplin komisyonu kararının incelenmesi, tebliğ tarihinden itibaren on gün içinde Milli Savunma Bakanı veya ilgililerce bir defa daha istenebilir. Bu halde mülga 357 sayılı Kanunun 29’uncu maddesi uyarınca teşkil edilen Komisyonca gerekli inceleme yapılarak karar verilir ve bu maddede Müsteşara verilen yetkiler ilgili Bakan Yardımcısı tarafından kullanılır. İtiraz üzerine verilen karar kesindir. Hakkında meslekten çıkarma cezası istenilenler, Komisyonda sözlü veya yazılı olarak kendisi veya vekili vasıtasıyla savunma hakkına sahiptir. Bunların görevlerinden dolayı ve görevleri sırasında işledikleri suçlar nedeniyle Milli Savunma Bakanı tarafından soruşturma yapılmasına izin verilmesi durumunda, soruşturma ve kovuşturma, 2802 sayılı Kanunun 89 ila 92’nci maddeleri uyarınca yürütülür." hükmüne yer verilmiştir.
Mülga 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu'nun, "Disiplin Cezaları" başlıklı 29. maddesinde 25/7/2016 tarihli ve 669 sayılı KHK ile yapılan değişiklik öncesinde askeri hakimlere verilebilecek disiplin cezaları "uyarma" ve "kınama" olarak sayılmış iken; 31/7/2016 tarih ve 29787 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 669 sayılı KHK ile değişik 29. maddesinde; askeri hakimlere, sıfat ve görevleri gereklerine uymayan hal ve hareketlerinin tespit edilmesi üzerine durumun niteliğine ve ağırlık derecesine göre Müsteşarın Başkanlığında Milli Savunma Bakanı tarafından seçilecek iki birinci sınıf hakimden oluşan komisyonca, uyarma, aylıktan kesme, kınama, kademe ilerlemesini durdurma, derece yükselmesini durdurma, yer değiştirme ve meslekten çıkarma cezalarından birinin verilebileceği şeklinde düzenlemeye gidilmiştir.
Anılan Kanun'un "Meslekten Çıkarma Cezası" başlıklı 29. maddesinin 1. fıkrasında "Meslekten çıkarma cezası; bir daha mesleğe alınmamak üzere göreve son verilmesidir" şeklinde tanımlanmış, son fıkrasında da "Disiplin cezasının uygulanmasını gerektiren fiil suç teşkil etmese ve hükümlülüğü gerektirmese bile mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte görüldüğü takdirde de meslekten çıkarma cezası verilir." hükmüne yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Kural olarak idari işlemlerin yargısal denetimi, tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılmaktadır. Bu anlamda, idari işlem niteliğindeki disiplin yaptırımının da tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yargısal denetiminin yapılması gerekmektedir.
Anayasa'nın 38. maddesinin 1. fıkrasında ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7. maddesinde düzenlenen ve ceza hukukuna ilişkin evrensel bir ilke olan işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırma yapılamayacağına ilişkin kuralın disiplin hukuku bakımından da uygulanması gerektiği açıktır.
Uyuşmazlık konusu olayda ise, davacının üzerine atılı eylemlerin "2015- Mart 2016" dönemine ilişkin olduğu görülmektedir. Söz konusu tarih itibariyle mülga 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun 29. maddesinde askeri hakimler hakkında uyarma ve kınama cezası dışında herhangi bir disiplin cezasının öngörülmediği, dava konusu meslekten çıkarma cezasının söz konusu eylem tarihinden sonra, 31/7/2016 tarih ve 29787 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 669 sayılı KHK ile değişik 29. maddede yapılan düzenlemeye dayalı olarak verildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, davacının üzerine atılı eylemlerin işlendiği tarihte yürürlükte bulunmayan Mülga 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun 29. maddesinin son fıkrası uyarınca cezalandırılması mümkün olmadığından, davaya konu meslekten çıkartma kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle:
1. Milli Savunma Bakanlığı Askeri Hakimler Disiplin Komisyonunun 08/12/2017 tarih ve E:2017/1, K:2017/1 sayılı kararının İPTALİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam 434,85- TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
3. Posta gideri avansından varsa artan tutarın davacıya iadesine,
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davacı vekilinin duruşmaya katılmadığı gözetilerek belirlenen 4.500,00 TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay idari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 14/04/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
