Teminatın süresinin uzatılmaması sebebiyle SGK borcunun kurum bütçesinden ödenmesi
Bilindi üzere, idareler yaptıkları ihalalelerde taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olması halinde tahsilinin sağlanması amacıyla teminat almaktadırlar.
Alınan teminatların süresi idare tarafından belirlenmekte olup teminatın süresi belirlenirken de yukarıda yer alan hususların göz önünde bulundurulması gerekmektedir.
Teminatların iadesi ise 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 13 üncü maddesinde düzenlenmiştir. Yüklenicinin bu işten dolayı vergi ve sgk borcu bulunması halinde borçlar teminattan tahsil edilerek kalan tutarı, yoksa teminatın tamamı iade edilmektedir.
Yüklenicinin sgk ve vergi borcunun tahsil edilmesi için teminat mektuplarının geçerlilik süresinin tamamlanmamış olması bir başka ifadeyle geçerli bir teminatının olması gerekmektedir.
Bu kapsamda, Sayıştay Temyiz Kurulu 06.03.2024 tarih ve 56529 sayılı kararında yeşil alan yapım onarım bakım ve çevre temizliği işinde yüklenicinin Sosyal Güvenlik Kurumuna olan prim borçlarının kesin teminat mektubunun süresinin uzatılmayarak üniversite bütçesinden ödenmesi sonucu kamu zararına neden olunduğu yönünde karar vermiştir.
TEMYİZ KURULU KARARI
Tarih : 06.03.2024 No : 56529
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
371 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle; Yeşil Alan Yapım Onarım Bakım ve Çevre Temizliği işinde yüklenicinin Sosyal Güvenlik Kurumuna olan prim borçlarının kesin teminat mektubunun süresinin uzatılmayarak Üniversite bütçesinden ödenmesi sonucu ... TL'nin tazminine hükmedilmiştir.
Bu defa İlamda Harcama Yetkilisi olarak sorumlututulan ... ile Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu tutulan ... tarafından yeniden temyiz kanun yoluna başvurularak esas ve sorumluluk yönünden itirazda bulunulmaktadır.
Esas Yönünden İnceleme:
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi" başlıklı 13 üncü maddesinde;
"Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;
b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı, yükleniciye iade edilir.
Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir." hükmü yer almaktadır.
29/9/2008 tarih ve 27012 sayılı 2. Mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakkedişlerden Mahsubu, Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmeliğin "Kesin teminatın iadesi" başlıklı 7 nci maddesi birinci fıkrasında; "İşveren tarafından, idareye ihale konusu işle ilgili olarak Kuruma borcunun bulunmadığına dair ilişiksizlik belgesi ibraz edilmedikçe işverene ait kesin teminat iade edilmez." hükmü, ikinci fıkrasında; "İdareye ihale konusu işle ilgili olarak işveren tarafından, borcunun bulunmadığına dair ilişiksizlik belgesinin ibraz edilmemesi halinde, idare, kesin teminatın mevzuatına göre kısmen veya tamamen iadesi imkânının başladığı tarihten itibaren onbeş gün içinde durumu ilgili üniteye yazı ile bildirerek, işverenin Kuruma ihale konusu işin yapıldığı süreye ilişkin borcunun olup olmadığını sorar." hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin "18.4. Teminat mektuplarının iadesi" başlıklı 18.4. maddesinde de;
"18.4.1. İş tamamlandığı halde ilgilisi tarafından iadesi istenmemiş, ancak mektup üzerinde öngörülen geçerlilik süresini doldurduğu için teminat olma vasfını yitirmiş olan kesin teminat mektupları ile Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından sosyal güvenlik borcu bulunmadığına ilişkin yazıların geç verilmesi ve kesin teminat mektuplarının geçerlilik süresinin dolması durumunda geçerlilik süresi dolan kesin teminat mektuplarına ilişkin olarak, idarelerce 4735 sayılı Kanunun 13 ve 14 üncü maddeleri gereğince işlem yapılacaktır.
18.4.1.1 İdarelerce SGK tarafından sosyal güvenlik borcu bulunmadığına ilişkin yazıların geç verilmesi sebebiyle kesin teminat mektuplarının geçerlik süresinin dolmasına meydan verilmeksizin işlemlerin tekemmül ettirilmesini teminen, 4735 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin ikinci fıkrası gereğince, yükleniciler tarafından yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar SGK'dan ilişiksiz belgesi getirilmemesi halinde kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir. Kesin teminatların paraya çevrilmesi esnasında yüklenicinin SGK'ya olan borcunun miktarının bilinememesi halinde, Sosyal Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden Mahsubu, Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmeliğin "Kesin Teminatın İadesi" başlıklı 7 nci maddesi gereğince işlem tesis edilerek, yüklenicinin tespit edilecek borcu Sosyal Güvenlik Kurumunun ilgili biriminin hesabına yatırılacak ve varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir." hükmü yer almaktadır.
Bu mevzuat hükümlerine göre; idarece kesin teminat iade ve ödemelerinde Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksiz belgesinin aranması gerektiği; idareye ihale konusu işle ilgili olarak Kuruma borcunun bulunmadığına dair ilişiksizlik belgesi ibraz edilmedikçe kesin teminatın iade edilmemesi, yüklenici tarafından ilişiksiz belgesi ibraz edilmemesi durumunda ise idarece Kuruma gerekli bildirimin yapılması gerektiği, kesin teminatın iade imkânının başladığı bu süreç içinde teminat mektuplarının sürelerin bitip bitmediğinin takip edilmesi, süresi azalan teminat mektupları için sürelerinin uzatılması veya yeni teminat değerleri ile değiştirilmesinin sağlanması, yüklenici tarafından bunların karşılanmaması halinde teminat mektuplarının paraya çevrilerek Kuruma veya idareye olan borçlarına karşılık mahsup edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden, Üniversite ile ilgili firma arasında 04.12.2015 tarihinde hizmet alım sözleşmesi akdedilerek 01.01.2016 - 31.12.2016 dönemi arasında yürütülen söz konusu işin devamı sırasında; 11.10.2016 tarihinde düzenlenen Durum Tespit Tutanağına göre, Eylül ayına ait hakedişin yüklenici hesaplarına aktarılmasına karşın firma tarafından işçi ücretlerinin ödenmediğinin tespit edilmesi üzerine firmaya ihtar yazısı yazıldığı; yüklenici tarafından ... Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığına yazılan 19.102016 tarihli dilekçede ise firmanın Ekim ayı başından itibaren ödeme sıkıntısı yaşaması nedeniyle bundan sonraki aylarda firma adına tahakkuk edecek hakediş ödemelerinden Eylül ayı ve ait olduğu ayın işçi ücretlerinin ödenmesi ve kalan kısmın hesaplarına aktarılmasının talep edildiği; bunun üzerine Ekim, Kasım ve Aralık ayı hakedişlerinden, ödenmeyen Eylül ayı ve ilgili aya ait işçi ücretleri ile firmanın Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçlarına aktarıldığı, söz konusu ihaleye ilişkin kesin kabul işleminin 09.01.2017 tarihinde yapıldığı ve kesin kabul tarihi geçtikten sonra SGK'nın 25.01.2017 tarih ve 825623 sayılı yazısı ile yüklenici şirketin ihaleli işten dolayı SGK'ya 31.01.2017 tarihi itibariyle ... TL borcunun bulunduğu ihbar edilerek bu borcun 15 gün içerisinde ödenmesinin talep edildiği ve kesin teminat süresinin 02.01.2017 tarihinde dolmuş olması nedeniyle, 07.02.2017 tarihinde bu miktarın Üniversite bütçesinden ödendiği anlaşılmaktadır.
Yukarıda belirtildiği üzere Kanunda veya sözleşmede belirtilen haller ile cezalı çalışmalar nedeniyle işin kabulün gecikeceğinin anlaşılması durumunda teminat mektubu süresinin işteki gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılması gerekmektedir. Bahse konu işte bir gecikme söz konusu olmadığı anlaşıldığından, kesin teminat mektubunun süresinin uzatılması mümkün görünmemekle birlikte, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri gereği yüklenicinin söz konusu iş nedeniyle Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borcunun bulunması ve bu borcun kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatın paraya çevrilerek Kuruma olan borçlarına karşılık mahsup edilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla, 31.12.2016 tarihinde süresi bitecek olan işte yüklenicinin Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçlarının hakedişlerle tam olarak ödenemediği ve yüklenicinin Kuruma olan borcunun bulunduğu açık olmasına rağmen, teminat mektubunun geçerlilik süresinin sona ermesiyle firmanın Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçlarının Üniversite bütçesinden ödenmesi sonucu kesin teminat tutarı kadar kamu zararına sebep olunmuştur.
Sorumluluk Yönünden İnceleme:
5018 sayılı Kanuna göre mali sorumluluğu bulunan Harcama Yetkilileri ve Gerçekleştirme Görevlilerinin mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucu ilamda oluşturulan kamu zararından sorumluluğuna gidilmektedir. Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden, söz konusu işin, iş artışı ve süre uzatımı olmaksızın sözleşmede iş bitim tarihi olarak öngörülen 31.12.2016 tarihinde sona erdiği, iş bitim tarihine göre bu iş için alınan kesin teminatın süresinin sözleşmede 02.01.2017 olarak belirlenmesinde de mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, ihale hazırlık biriminde görevli personelin sorumluluğuna gidilemeyecektir. Kamu zararına konu ödeme emri belgesinde imzası olan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisinin söz konusu işin yürütülmesi sırasında ödemesi yapılan hakedişlerde ve yüklenici ile yapılan yazışmalarda imzalarının bulunduğu, örneğin; 31.12.2016 tarihli son hakediş ve eklerinin incelenmesinde, toplam hakediş bedelinin ... TL, yükleniciye ödenecek tutarın ... TL olduğu, bu tutarın ... TL'sinin işçi maaşları olarak ödenip geriye kalan ... TL'nin SGK borcu olarak ödendiği ve söz konusu hakediş eklerinde, 22.12.2016 tarihi itibariyle yapılan SGK sorgulamasında firmanın ... TL geçmiş borcunun bulunduğuna ilişkin evrakın yer aldığı, firmanın SGK borcunun bulunduğunun hakediş evrakını hazırlayan personel tarafından bilindiği, yüklenici firmanın 19.10.2016 tarihli dilekçesiyle işçi ücretlerinin ödenememesiyle ilgili olarak yaşadığı sıkıntıları Kuruma bildirdiği ve bu durumun İlamda sorumlu tutulan personelce de 01.11.20016 tarihli tutanakla tespit edildiği, buna rağmen teminat mektubunun süresinin uzatılması işlemlerini yapacak kendi birim personelini bilgilendirmedikleri/kendilerinin bu hususta bir eylemlerinin olmadığı görüldüğünden, oluşan kamu zararından ödeme emri belgesinde imzası bulunan Harcama Yetkilisi (Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanı V.) ve Gerçekleştirme Görevlisi (Yapı İşleri ve Teknik Daire Bşk. Şube Müdürü) nin sorumluluğu bulunmaktadır.
Bu itibarla, sorumluların itirazlarının reddi ile, 371 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle verilen ... TL'nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE;
