Sahte "SGK borcu yoktur" belgesi verilmesi ihaleye fesat karıştırma suçu mudur?
Bir kamu idaresi tarafından ilan edilen ihaleye teklif veren isteklinin sunmuş olduğu ""SGK borcu yoktur" yazısının, ihaleyi yapan idarenin araştırması sonucu sahte olduğunun anlaşılması üzerine ihale iptal edilerek yeniden ihaleye çıkılmıştır.
Belgeyi ibraz eden istekli hakkında da TCK'nın 235/2-(a-2) maddesi uyarınca ihaleye fesat karıştırma suçundan dava açılmıştır.
Türk Ceza Kanunun 235/2 (a-2) maddesi şu şekildedir:
"İhaleye fesat karıştırma
Madde 235- (1) (Değişik: 11/4/2013-6459/12 md.) Kamu kurumu veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Aşağıdaki hallerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır:
a) Hileli davranışlarla;
2. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,"
Konu hakkında ilk derece mahkemesi tarafından ihaleye fesat karıştırma suçundan dolayı verilen hükmü temyizen inceleyen Yargıtay 5. Dairesi, Türk Ceza Kanunun 235/2 (a-2) maddesi kapsamına giren suçun ancak bir kamu görevlisi tarafından işlenebileceğinden bahisle ilk derece mahkemesi kararının bozulmasına hükmetti.
5. Ceza Dairesi 2018/5181 E. , 2022/13450 K.
•
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : İhaleye fesat karıştırma
Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
TCK'nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasa'nın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceği, madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın "a" ve "b" bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili görevlilerin, "d" bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceği, bu itibarla 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan, bu nedenle dolaylı failliğe elverişli bulunmayan ve TCK'nın 235/2-(a-2) maddesi uyarınca ihale sürecinde görevli kişiler tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçunun ihaleye teklif veren sanıklar tarafından işlenemeyeceği, bu suça iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri, somut olayda ise sahte "SGK borcu yoktur" belgesinin tesliminden sonra ihaleyi yapan kurumca belgenin doğruluğu araştırılarak gerçeği yansıtmadığının ve sanıkların yetkilisi oldukları firmanın ihale tarihi itibarıyla borcu bulunduğunun ilgili kurumdan alınan cevabi yazıyla tespit edilmesi üzerine yeniden ihaleye çıkıldığı, anılan belgeyi teslim alan ya da ihale sürecinde görev yapan kamu görevlileri hakkında açılmış bir kamu davası bulunmadığı, faili olmayan suçta şeriklik de mümkün olamayacağından sanıkların eylemlerinin ihaleye fesat karıştırma suçunu teşkil etmeyeceği, sahtecilik eylemlerine ilişkin ise sanıklar hakkında ayrıca kamu davası açıldığı nazara alınarak yüklenen suçtan beraatleri yerine yanılgılı değerlendirme sonucu mahkumiyetlerine karar verilmesi,
Kabule göre de;
Katılan sıfatını alabilecek surette atılı suçtan doğrudan zarar görmesi söz konusu olmayan Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının usulsüz olarak davaya katılmasına ve lehine vekalet ücreti ödenmesine hükmolunması,
Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararının 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olması nedeniyle hapis cezasına hükmolunan sanıklar hakkında TCK'nın 53/1. maddesiyle ilgili yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Kanuna aykırı, sanıklar müdafilerin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA 15/11/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
