Mahkeme dilekçesindeki ifadeler nedeniyle memura ceza verilmesi 

davacının maddi ve manevi zararlarının tazmini talebiyle İdare Mahkemesine sunmuş olduğu dava dilekçesinde kullandığı ifadeler nedeniyle disiplin cezası tesis edilmiş ise de, disiplin cezasına konu eylemin "hizmet içinde" ve "görev sırasında" gerçekleştirilmediği, dolayısıyla davacının sübut bulan fiilinin anılan ceza maddesi kapsamına girmediği anlaşılmaktadır.

Bu nedenle, davacının, görev sırasında amirine sözle saygısızlık etmek ve hizmet içinde Devlet memurunun itibar ve güven duygusunu sarsacak nitelikte davranışlarda bulunmak fiilinden dolayı aylıktan kesme cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir.

DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2020/1023 E.  ,  2020/2472 K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU

Esas No : 2020/1023

Karar No : 2020/2472

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Valiliği - …

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K: … sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Aydın İli … İlköğretim Okulunda, ... olarak görev yapan davacının, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin 1. fıkrasının (C) bendinin (e) ve (ı) alt bentleri uyarınca 1/30 oranında aylıktan kesme cezası ile cezalandırılmasına ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla;

... olarak görev yapan davacı hakkında Valilik Makamının 22/11/2011 tarihli Oluru ile soruşturma açıldığı, soruşturma sonucu İl Eğitim Denetmenleri tarafından hazırlanan … tarih ve … sayılı disiplin soruşturma raporunda özetle; davacının bir başka dava dolayısıyla ... İdare Mahkemesine vermiş olduğu 07/10/2011 tarihli dilekçesinde, amiri durumundaki Okul Müdürü ... için, "iftiracı, önyargılı, müfettişleri yönlendiren, şizofren derecede hasta, kin ve garezle davranan, baskıcı, Milli Eğitim Müdürlüğünün şımarık çocuğu, zalim", hakkında inceleme ve soruşturma yapan Muhakkik ve Müfettişler için, "Okul müdürünün değirmenine su taşımak, suçuna ortak olmak, görevi kötüye kullanmak, darp etmek, okul müdürünün önyargı çemberine dahil olmak, kasten görevi kötüye kullanmak, adil davranmamak, iğrenç bir sebebe dayanarak okul müdürünü korumak, Milli Eğitim Müdürünün emirleri doğrultusunda hareket etmek", amiri durumundaki Milli Eğitim Müdürü için, "Okul Müdürü ...'yı koruyan, soruşturmalarda her türlü hileye başvuran, görevi kötüye kullanan'' ifadelerini kullandığı, bu durumun amiri durumundaki kişilerin kişilik haklarını zedelediği, kişilik haklarına aleni bir saldırıda bulunduğu tespit edilerek, davacının söz konusu fiillerine uygun olarak 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinin 1. fıkrasının (C) bendinin (e) ve (ı) alt bentleri uyarınca 1/30 oranında aylıktan kesme cezası ile cezalandırılmasının teklif edildiği,

Bu teklife uyulmak ve davacının son savunması alınmak suretiyle, davacıya disiplin amiri sıfatıyla İl Milli Eğitim Müdürü tarafından 1/30 oranında aylıktan kesme cezası verildiği, bu karara karşı davacı tarafından süresi içinde yapılan itirazın, 01/03/2012 tarihli İl Milli Eğitim Müdürlüğü Disiplin Kurulu tarafından reddedilmesi üzerine görülmekte olan davanın açıldığı,

Davacı tarafından, soruşturmanın Bakanlık Müfettişlerince yapılması gerekirken İl Eğitim Denetmenleri tarafından yapılmasına itiraz edilmiş ve disiplin cezasına itirazının görüşüldüğü il disiplin kurulunda üyesi bulunduğu sendika temsilcisinin bulunmadığı iddia edilmiş ise de, 24/06/2011 tarih ve 27974 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Milli Eğitim Bakanlığı Müfettişleri Başkanlıkları Yönetmeliği'nin 54. maddesi uyarınca, disiplin soruşturmasının İl Eğitim Denetmenleri tarafından yürütülmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı gibi Mahkemelerince yapılan ara karar cevaplarına göre, itirazın görüşüldüğü tarih itibarıyla davacının herhangi bir sendikaya üye olmadığı anlaşıldığından davacının bu iddialarına itibar edilmediği,

Uyuşmazlıkta, davacının, söz konusu dilekçede yer verdiği yukarıda yazılı sıfat ve nitelendirmeler yoluyla, amiri durumundaki Okul Müdürü, Muhakkik ve Müfettişler ile İl Milli Eğitim Müdürüne sözle saygısızlık yaptığı hususunun sabit olduğu anlaşıldığından, fiiline uygun disiplin cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onikinci Dairesinin 15/12/2016 tarih ve E:2013/5594, K:2016/6445 sayılı kararıyla;

Disiplin cezalarının, kamu görevlilerinin mevzuata, çalışma düzenine, hizmetin gereklerine aykırı eylemlerine karşı düzenlenen idari yaptırımlar olduğu, kamu hizmetlerinden sürekli uzaklaştırılabilmek gibi ağır sonuçlara kadar uzanan disiplin cezalarının, ağırlığı ve önemi sebebiyle Anayasa'nın 38. maddesindeki suç ve cezalara ilişkin kurallara tabi tutulduğu,

"Kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesi uyarınca, ceza yaptırımına bağlanan her bir eylemin tanımının yapılması ve Kanun'un ne tür eylemleri suç sayarak yasakladığının hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirtilmesi gerektiği, sözü edilen suç tanımlaması yapıldıktan sonra, suçun karşılığı olan cezanın ve suç sayılan eylemi gerçekleştiren kamu görevlisinin hangi disiplin kuralını ihlal ettiğinin açık bir şekilde ortaya konulmasının da zorunlu olduğu,

Kamu görevlisinin işlediği disiplin suçunun niteliği göz önünde bulundurulduğunda, söz konusu eylem mevzuatta öngörülen tanıma uymuyorsa verilen disiplin cezasının hukuka aykırı olacağı,

Uyuşmazıkta, davacının maddi ve manevi zararlarının tazmini talebiyle İdare Mahkemesine sunmuş olduğu dilekçede kullandığı ifadeler nedeniyle disiplin cezası tesis edilmiş ise de, disiplin cezasına konu eylemin hizmet içinde ve hizmet sırasında gerçekleştirilmediği, dolayısıyla davacının sübut bulan fiilinin anılan ceza maddesi kapsamına girmediği anlaşıldığından, davacının, görev sırasında amirine sözle saygısızlık etmek ve hizmet içinde Devlet memurunun itibar ve güven duygusunu sarsacak nitelikte davranışlarda bulunmak fiilinden dolayı aylıktan kesme cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işlemde hukuka uyarlık ve bu işlemin iptali istemiyle açılan davayı reddeden İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığı sonucuna varılarak ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi ısrar kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:..., K:… sayılı kararıyla;

Davacının ... İdare Mahkemesine vermiş olduğu 07/10/2011 tarihli dilekçede yer verdiği sıfat ve nitelendirmeler yoluyla, amiri durumundaki Okul Müdürü, Muhakkik ve Müfettişler ile İl Milli Eğitim Müdürüne sözle saygısızlık yaptığı hususunun sabit olduğu, söz konusu ifadelerin savunma hakkı kapsamında değerlendirilmesine hukuken imkan olmadığı, ayrıca bu ifadelerini görevi ile alakalı olarak kullandığından söz konusu fiillin hizmeti kapsamındaki bir süreçte işlendiğinin sayılması gerektiği, bu nedenle davacının fiiline uyan disiplin cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesi eklenmek suretiyle davanın reddi yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, disiplin cezası verilmesine konu sözlerin maddi ve manevi tazminat davasına ilişkin dilekçede sarf edildiği, Mahkemece bu sözlerin neden söylendiği hususunun araştırılmadığı, şahsı hakkında haksız bir çok soruşturma açıldığı, bu soruşturmalar dolayısıyla görev yerinin değiştirilmesine ilişkin olarak tesis edilen idari tasarrufların yargı kararlarıyla iptal edildiği, hakkında yürütülen soruşturmaların şaibeli olması sebebiyle konuyu araştırmak üzere bizzat Vali tarafından görevlendirilen Vali Yardımcısının hazırladığı raporda, şahsına karşı Okul Müdürü ile birlikte müfettişlerin de dahil olduğu bir önyargı çemberi oluştuğu, müfettişlere soruşturma açılması gerektiği ve şahsına açılan soruşturmaların kapatılması gerektiği yönünde tespitlerde bulunulduğu, tazminat davasının dilekçesinde savunma hakkı kapsamında kullandığı sözlerin hakaret olarak algılanamayacağı, sendika üyesi olduğu halde disiplin cezasına itirazının görüşüldüğü İl Disiplin Kurulu toplantısına ilgili sendika temsilcisinin çağrılmadığı, sunulan maaş bordrolarından sendika üyesi olduğunun açıkça anlaşılabileceği, İl Milli Eğitim Müdürüne yönelik sözlerin de araştırıldığı soruşturmanın İl Eğitim Denetmenlerince yürütülemeyeceği, soruşturma sonucu disiplin cezasının İl Milli Eğitim Müdürünce verilmesinin de usule aykırı olduğu, bu nedenlerle ısrar kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, ... İdare Mahkemesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile ... İdare Mahkemesi ısrar kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :

Aydın İli ... İlköğretim Okulunda, ... olarak görev yapan davacı hakkında, gereksiz yazışmalarla okul idaresini meşgul ettiği, okul idaresine karşı önyargılı yaklaştığı ve okul öğretmenlerine karşı güven vermeyen tutum ve davranışlarıyla kurumun huzur, sükun ve çalışma düzenini bozduğundan bahisle başlatılan soruşturma sonucunda düzenlenen … tarih ve … sayılı raporda; kurumun huzur, sükun ve çalışma düzenini bozma fiilini işlediği tespit edilen davacının il içinde görev yerinin değiştirilmesi yönünde teklif getirilmiştir.

Getirilen teklif doğrultusunda, … tarih ve … sayılı işlem ile Aydın İli … İlköğretim Okuluna atanan davacının, anılan bu işlemin iptali istemiyle açtığı davada, ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Davacı, … İdare Mahkemesine vermiş olduğu 07/10/2011 tarihli dava dilekçesi ile yargı kararıyla iptal edilen edilen atama işlemi nedeniyle uğradığını öne sürdüğü maddi ve manevi zararların tazminine karar verilmesini istemiştir.

Anılan dilekçede; amiri durumundaki Okul Müdürü ... için, "iftiracı, önyargılı, müfettişleri yönlendiren, şizofren derecede hasta, kin ve garezle davranan, baskıcı, Milli Eğitim Müdürlüğünün şımarık çocuğu, zalim", hakkında inceleme ve soruşturma yapan Muhakkik ve Müfettişler için, "Okul müdürünün değirmenine su taşımak, suçuna ortak olmak, görevi kötüye kullanmak, darp etmek, okul müdürünün önyargı çemberine dahil olmak, kasten görevi kötüye kullanmak, adil davranmamak, iğrenç bir sebebe dayanarak okul müdürünü korumak, Milli Eğitim Müdürünün emirleri doğrultusunda hareket etmek", amiri durumundaki Milli Eğitim Müdürü için, "Okul Müdürü ...'yı koruyan, soruşturmalarda her türlü hileye başvuran, görevi kötüye kullanan'' ifadelerini kullandığı görülen davacı hakkında, amiri durumundaki kişilerin kişilik haklarını zedelediği iddialarının araştırılması için Valilik Makamının 22/11/2011 tarihli Oluru ile soruşturma açılmıştır.

İl Eğitim Denetmenleri tarafından hazırlanan … tarih ve … sayılı disiplin soruşturma raporunda; davacının dilekçesinde kullandığı ifadelerle, amiri durumundaki kişilerin kişilik haklarını zedelediği, kişilik haklarına aleni bir saldırıda bulunduğu tespit edilerek, davacının söz konusu fiillerine uygun olarak 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinin 1. fıkrasının (C) bendinin (e) ve (ı) alt bentleri uyarınca 1/30 oranında aylıktan kesme cezası ile cezalandırılması teklif edilmiştir.

Bu teklife uyulmak ve davacının son savunması alınmak suretiyle, davacıya disiplin amiri sıfatıyla İl Milli Eğitim Müdürü tarafından 1/30 oranında aylıktan kesme cezası verilmiştir. Bu işleme karşı davacı tarafından yapılan itirazın, İl Milli Eğitim Müdürlüğü Disiplin Kurulunun 01/03/2012 tarihli kararıyla reddedilmesi üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT :

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin 1. fıkrasının (C) bendinin (e) alt bendinde; "Görev sırasında amirine sözle saygısızlık etmek" fiili, (ı) alt bendinde ise; "Hizmet içinde Devlet memurunun itibar ve güven duygusunu sarsacak nitelikte davranışlarda bulunmak" fiili, aylıktan kesme cezasını gerektiren fiil ve haller arasında sayılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Disiplin cezaları, kamu hizmetinin gereği gibi yürütülebilmesi için kamu görevlilerinin mevzuat uyarınca yerine getirmek zorunda oldukları ödev ve sorumlulukları ifa etmemeleri veya mevzuatta yasaklanan fiillerde bulunmaları durumunda uygulanan yaptırımlar olup, memurların özlük hakları üzerinde doğrudan ve önemli sonuçlar doğurmaları sebebiyle subjektif ve bireysel etkileri bulunduğu gibi kamu görevinin gereği gibi sürdürülmesi ve kamu düzeninin sağlanması bakımından objektif ve kamusal öneme sahiptirler.

Bu bakımdan, disipline aykırı davranış olarak nitelendirilen eylemin, usulüne uygun olarak yürütülecek soruşturma neticesinde, hiçbir şüpheye yer bırakmayacak şekilde kanıtlanarak, ilgiliye eylemine uygun olan disiplin cezası maddesinin tayini ve uygulanması gerekmektedir.

Kamu görevlisinin işlediği disiplin suçunun niteliği göz önünde bulundurulduğunda, söz konusu eylem mevzuatta öngörülen tanıma uymuyorsa verilen disiplin cezasının hukuka aykırı olacağı açıktır.

Uyuşmazlıkta, Daire kararında da belirtildiği üzere, davacının maddi ve manevi zararlarının tazmini talebiyle İdare Mahkemesine sunmuş olduğu dava dilekçesinde kullandığı ifadeler nedeniyle disiplin cezası tesis edilmiş ise de, disiplin cezasına konu eylemin "hizmet içinde" ve "görev sırasında" gerçekleştirilmediği, dolayısıyla davacının sübut bulan fiilinin anılan ceza maddesi kapsamına girmediği anlaşılmaktadır.

Bu nedenle, davacının, görev sırasında amirine sözle saygısızlık etmek ve hizmet içinde Devlet memurunun itibar ve güven duygusunu sarsacak nitelikte davranışlarda bulunmak fiilinden dolayı aylıktan kesme cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir.

Bu itibarla, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi ısrar kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;

2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin … İdare Mahkemesinin temyize konu … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının BOZULMASINA,

3.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine,

4. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (onbeş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 19/11/2020 tarihinde esasta ve gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

X- Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; … İdare Mahkemesince verilen ısrar kararının usul ve hukuka uygun olduğu, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, temyiz isteminin reddi ile temyize konu kararın onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.

KARŞI OY

XX- Davacı hakkında tesis olunan ve disiplin cezası verilmeden önce tebliğ edilen savunma istemli yazıda, isnat olunan eylem belirtildiği halde, eylemden ötürü verilecek cezanın belirtilmemiş olmasının dava konusu yapılan ve Kurulumuzun önüne temyizen incelenmek üzere getirilmiş olan disiplin cezasını şekil unsuru yönünden hukuken sakatlayıp sakatlamadığı uyuşmazlığın çözümü bakımından tartışma konusudur.

Ayrıca disiplin soruşturması sonrası savunma isteme yazısında isnat olunan disiplin suçunun belirtilmesi, karşılığında öngörülen cezanın ise belirtilmemiş olması işlemin esasa yönelik bir şekil unsuru sakatlığını oluşturduğu tarafımdan değerlendirilmektedir.

Bu çerçevede aşağıda görüş ve gerekçelerimi ifade etmekteyim.

I. ANAYASA VE YASA YAPICININ ÇİZDİĞİ ÇERÇEVE VE HUKUKİ DURUM

A. Genel olarak

Disiplin cezaları, kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesini sağlamak amacıyla öngörülmüş, yapma veya yapmama biçiminde beliren davranış kurallarının ihlali hâlinde uygulanan, yasal olarak düzenlenmiş idari yaptırımlardır. Kamu hizmetlerini yürütenlerin görev, yetki ve sorumlulukları kamu hizmeti ve hizmet gerekleri ile sınırlandırılmış, bu sınırlar dışına çıkanların ise disiplin cezaları ile cezalandırılmaları ilgili kanunlarda öngörülmüştür.(AYM Kararı: E:2015/85, K:2016/3, T:13/01/2016)

Anayasa'nın 129. maddesinin 2. fıkrasında; memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemeyeceği, 657 sayılı Kanun'un "Savunma hakkı" başlıklı 130. maddesinde ise devlet memuru hakkında, savunması alınmadan disiplin cezası verilemeyeceği, soruşturmayı yapanın veya yetkili disiplin kurulunun 7 günden az olmamak üzere verdiği süre içinde veya belirtilen bir tarihte savunmasını yapmayan memurun, savunma hakkından vazgeçmiş sayılacağı düzenlenmiştir.

Aktarılan kurallar ile, savunma alınmadan disiplin cezası verilemeyeceği temel ilke olarak belirlenerek, soruşturmaya uğrayan ve hakkında disiplin cezası önerilen memurlara güvence sağlanmıştır. Bu bağlamda, soruşturma sırasında soruşturmacı tarafından veya disiplin cezasını vermeye yetkili mercii tarafından savunma alınması ile belirtilen güvence sağlanmış olmaktadır.

B. Savunma Hakkının Uygulamaya Yansıyan Önemi

Yukarıda metnine yer verilen düzenlemelerde açıkça görüldüğü üzere, gerek Anayasa yapıcı gerekse yasa yapıcı savunma hakkının mutlaka ilgilisine tanınacağını belirtmişsede, savunma istenirken savunmaya konu isnadın ne olduğunun belirtilmesi gerektiğine dair bir kural ayrıca öngörülmemiştir

Oysa, belirtilen bu güvencenin, amacına uygun şekilde sağlanması için, ilgili kamu görevlisinin hakkındaki iddiaları, bu iddiaların dayandığı delilleri, üzerine atılı fillerin hukuki nitelendirmesini ve önerilen disiplin cezasını öğrenmesi sağlanarak, savunma yapmasına imkan tanınması yukarıda belirtilen savunma alınması zorunluluğunun gerçek anlamda yerine getirilmesinin temel şartları sayılmaktadır.

Bütün bu husular kendisine bildirilmeyen memurun, gerektiği gibi savunma yapamayacağı, dolayısıyla kendisine tanınmış savunma hakkını da kullanamayacağı açıktır.

C. Konuya İlişkin Anayasal İlkeler

Öncelikle belirtilmelidir ki; Anayasa'nın 38. maddesinde idari suç ve cezalar ile adli suç ve cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından, her ikisi de bu maddede öngörülen ilkelere tabidir. Adli ve idari suçlarda, davranış normlarına aykırı ve haksızlık teşkil eden bir fiille, kanun koyucunun koruma altına aldığı bir hukuki değerin ihlali söz konusu olup adli ve idari cezaların her ikisi de cebir içermektedir.

Bu sebeple, disiplin cezaları ile ilgili yargılama yapılırken ceza hukukunun temel ilkelerinin de göz önünde bulundurulması ve olaylara uygulanması gerekmektedir.

Öte yandan, aynı Anayasal irade ile Anayasa'nın 40. maddesinin 2. fıkrasına da "Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır." düzenlemesi 2001 yılında 4709 sayılı Anayasa Değişikliğine Dair Kanun ile dahil edilmiştir.

Devletin işlemlerine karşı, hangi kanun yollarına ve mercilere hangi sürede başvurulacağı elbette kanun ve yönetmeliklerde gösterilmiştir ve bunlar bilinmektedir.

Anayasa yapıcı 40. madde 2. fıkra kuralı ile bir zorunluluk getirmiş ve bunu Anayasal düzeyde, anayasa bağlayıcılığı ile yaparak işlemlere muhatap olan ilgilileri memurlar ve diğer kamu görevlilerini önemsemiş ve adeta bilgilendirme gereksinimi duymuştur.

Diğer bir ifade ile Anayasa yapıcı bireyi önemsemiş olmaktadır.

Bu tespitten kalkılarak, savunma isteme yazılarında savunma hakkı tanınırken uygulamada eylemin belirtilmesinin yeterli görülmesi, eylemin karşılığı cezanın-yaptırımın ne olduğunun kanunda-yönetmelikte zaten belirtilmiş olduğu gerekçesiyle, savuma isteme yazısında cezanın belirtilmesine gerek görülmemesi Anayasa yapıcının 40. madde 2. fıkradaki bireyi önemseyen iradesi ile barışık ve uyumlu olmamaktadır ve olmayacaktır.

D. Değerlendirme

Sonuç olarak, anılan mevzuat hükümlerinde savunmanın ne şekilde alınacağı konusunda müeyyideye muhatap olacak kişiler açısından, savunma hakkını güvence altına alacak düzeyde şekil kuralı öngörülmediği ve yine anılan tespitlerden hareketle; uygulamada savunma alınırken göz önünde bulundurulması gereken ilkelerin dikkate alınmadığı ve bu surette yukarıda belirtilen ilkelerle çelişen bir uygulamanın şekillendiği görülmektedir.

Bu bağlamda; anayasal düzeyde zorunluluk olan savunma alınması konusunda, savunma alma şeklini düzenleyen kurallar bakımından bir boşluk bulunduğu ve bununda idari yargı yerlerince ilkesel bir yaklaşımla idarelere yol gösterilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.

II. BOŞLUĞUN YORUM YOLUYLA DOLDURULMASI

İdare hukuku içtihadi hukuk özelliğini taşıdığı sürece yorum teorileri önemli olacak ve yorumlar önem kazanacaktır.

Hukuku geliştirici prensipler karşısında idari yargıyı ve içtihadi idare hukukunu meşrulaştırmakta kullanılan teorilerden biri de, "Yorumun gerçekçi teorisi" olarak bilinmektedir.

Hukukun üstünlüğü, hakkaniyet, adaletin tecelli etmesi beklentileri, önce hukuka hak olmalıdır.

Bir hukuk normunun anlamını kimin tespit edeceği sorusu da her zaman tartışılır bir sorundur.

İşte, idare hukukunda yasaların, kuralların uygulanması ve giderek yasallık denetimi, bu soruya getirilen yerleşmiş ve kolaycı bir çözümdür.

Yasaların, kuralların yorumlanması yargıçlar eliyle olur.

Nitekim mahkemeler kendi gerçeklerini oluştururlar.

Vurgulamakta fayda görmekteyim ki, her toplum kendi hukukunu salgılar.

Yine yasaların uygulanmasında ise öncelik memurlara verilmiş olup, memur uygulaması sonrası idari işlem veya eylem olarak idari yargı yerlerine denetime taşınmaktadırlar.

Nihayetinde yasalar uygulayıcının yorumuna bağlı açık uçlu metinlerdir.

Yasalarda yer alan kuralların toplumsal gelişmeye ve üst hukuk kurallarına uygun yorumlanması gerek(ir) (Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun K:1989/4 sayılı kararı) mektedir.

Yargıcın rolü hukuku söylemek değil, hukuk yaratmak ve üretmek olmalıdır.

Yasaların daha uygun, daha doyurucu, daha uygar kural taşımaları dileği, kimi sakıncalı uygulamalara yol açtığı görüşleri, adalet ve hakkaniyete uygun yorumlanmalarına engel değildir.

Kaldıki tüm yargılama süreci, esasında bir yorumlama sürecidir.

Kısaca, yasayı sözü ile uygulamak anlayışı, mahkemenin yasa koyucu gibi davranma ve yerindelik denetimine girme gibi sakıncalara karşı getirdiği bir korkuluktur.

Yargıç, yaşayan hukuku göz önünde tutmak, başka deyişle, hukuku içinde bulunduğu devinim halindeki toplumun gerçeklerine uygun olarak kullanmak zorundadır.

Yasa kuralları, yasama istidadına (yeteneğine) ancak yorumlarla ulaşırlar.

Aksi takdirde ölü doğar ve canlı belge olamazlar.

Bilindiği üzere idare hukuku, içtihadi yazımlı bir hukuk dalıdır.

Bu içtihadı ve giderek ilkeleri yazanlar da, idari yargı, idari yargıçlardır.

"Yargılamada hukuki yorum yapılırken sunulan ve üzerinde tartışılan araçlar ya da modeller yargının hukuk devleti ilkesini hayata geçirmesini ve bu bağlılıkla ilintili olan meşruluk ve saygınlığını pekiştirmeyi hedeflemektedir.

Hukuk üretme, kuramsal meşruluk temelini, yargıcın adalet dağıtma işlevinde bulmaktadır.

Modern devletlerde hukukun sorun çözücü işlevi de, yargıcın hukuk yaratma etkinliğini destekleyen pratik bir gerekçe olarak ortaya çıkar.

Yine, hukuki yorumlama yöntemi ile oluşturulan kararlar veya azlık oylarının sonuçlarının her zaman genel kabul göreceği beklenemez.

Hukuk bilimi, yorum konusunda yoruma dayalı disiplinlere benzerlik göstererek, yorumu metnin anlamının açığa çıkartılması olarak kavramaktadır.

Yargıç artık Mongesquieu'nün betimlediği gibi "kanun koyucunun ağzı" değil, normu yorumlayarak, uyarlayarak ya da yeniden tasarlayarak somutlaştıran ve böylece hak ve özgürlükler adına hukuksal yaşamı etkileyen özne olmaktadır.

Hukuksal yorum, anlamı açık ve tam olarak ortaya çıkaran ve bunun için de yorumcunun aracılık ettiği eylem olmaktadır.

Bu eylem, çift nitelikli olup zihinsel ve mantıksal yaratıcılıkla iligili bir süreç olduğu için sanat, doğruya ya da gerçeğe ulaşma ile ilgili bir süreç olduğu için de, bilim olarak nitelendirilebilir." (ODER, Bertil Emrah, Anayasa Yargısında Yorum Yöntemleri, Beta, 2010, ss. 1-5)

Kaldıki Mecelle 60. maddede belirtildiği üzere "Söze bir anlam vermek, anlamsız bulmaktan önce gelir." Bunun anlamı söze anlam vererek onu ihmal etmemek ve onu anlamsız bulmaktan kaçınmaktır.

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 03/12/2018 tarih ve YD İtiraz No:2018/479 sayılı doyasında yazmış olduğum azlık oyumdan yukarıdaki ifadeler alınmış olup yorumlama yapılmasının ağırlık ve önemi özellikle ifade edilmiştir.

Bu ilkesel çerçeve içerisinde idarece hak ve özgürlüklerin tanınması, korunması adına bireye güvence oluşturması bakımından yaptığım bu yorumlama sonucu, aşağıdaki değerlendirmede bulunuyorum.

III. UYUŞMAZLIK KONUSU İLE İLGİLİ DEĞERLENDİRMEM

A. Disiplin Soruşturmalarında Uygulanması Gereken Usul

Disiplin soruşturması; disiplin suçunun işlenip işlenmediği, işlenmiş ise ne zaman, ne şekilde ve kim tarafından işlendiği ve işlenen disiplin suçu nedeniyle ilgili memurun sorumluluk durumunun tespiti amacıyla yapılır. Diğer bir ifadeyle disiplin soruşturmasının amacı, iddia edilen disiplin suçuna konu olayı tüm yönleriyle aydınlatmaktır.

Bu amacı gerçekleştirebilmek için soruşturmacının hangi yöntemlere başvurabileceği hususunda 657 sayılı Kanun’da doğrudan bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak doktrin va yargısal içtihatlarda hakim görüş, disiplin suçuna konu olayı tüm yönleriyle aydınlatmaya elverişli bir disiplin soruşturması yapılmaksızın disiplin cezası verilmemesi yolundadır.

Kamu hizmetinin gereği gibi yürütülebilmesi bakımından kamu görevlilerinin mevzuat uyarınca yerine getirmek zorunda oldukları ödev ve sorumlulukları ifa etmemeleri veya mevzuatta yasaklanan fiillerde bulunmaları durumunda uygulanan yaptırımlar olan disiplin cezaları, memurların özlük hakları üzerinde doğrudan ve önemli sonuçları doğurarak subjektif ve bireysel etkileri bulunduğu gibi kamu görevinin gereği gibi sürdürülmesi ve kamu düzeninin sağlanması bakımından objektif ve kamusal öneme de sahiptir.

Bu bakımdan disiplin soruşturmalarının yapılmasında izlenecek yöntem, ceza verilecek fiiller ve ceza vermeye yetkili makam ve kurullar pozitif olarak mevzuatla belirlenmekte, disiplin soruşturması hakkında doğrudan yasal düzenlemeler bulunmasa da, olayın aydınlatılmasında taşıdığı önem nedeniyle disiplin soruşturmasının belirli niteliklere sahip olması konusunda doktrin ve yargısal içtihatlarla konu ile ilgili disiplin hukuku ilkeleri oluşturulmaktadır.

Soruşturmayı gerçekleştirmek için, soruşturulan ve konu hakkında bilgisi olanların ve soruşturulan kişinin ifadesinin alınması, konuyla ilgili bilgi ve belgenin toplanması, gerekirse bilirkişi raporu aldırılması ve ilgili mevzuatın tespiti gerekmektedir.

Disiplin soruşturması tüm bu unsurların birlikte değerlendirilmesi ile soruşturulanın üzerine atılı eylemin tespiti ile bu eylemin hangi disiplin kuralını ihlal ettiğinin (ya da soruşturulanın eylemleri disiplin suçu oluşturmuyorsa disiplin cezası verilmesini gerektirecek bu durum bulunmadığının) ortaya konulması ile sonuçlandırılır.

Soruşturulan memurun, usulüne uygun olarak savunmasının alınması ile karar verilmeye hazır hale gelinir. Yetkili makamca savunma yeterli görülemeyerek disiplin cezası tesis edilebilir veya savunma yeterli bulunarak disiplin cezası tesis edilmeyebilir. Bu sebeple tamamlanmış bir disiplin soruşturmasından sonra, soruşturulandan istenen savunma, soruşturulanın etkili bir savunma hakkını kullanabileceği tüm hususları ihtiva eder nitelikte olmalıdır.

B. Konuya İlişkin Ceza Hukuku İlkeleri Bağlamında Savunma Hakkı

"Kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesi uyarınca, ceza yaptırımına bağlanan her bir eylemin tanımının yapılması ve yasanın ne tür eylemleri suç sayarak yasakladığının hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirtilmesi gerekmektedir. Sözü edilen suç tanımlaması yapıldıktan sonra, suçun karşılığı olan cezanın ve suç sayılan eylemi gerçekleştiren kamu görevlisinin hangi disiplin kuralını ihlal ettiğinin açık bir şekilde ortaya konulması da zorunludur.

Söz konusu eylem, mevzuatta öngörülen tanıma uymuyorsa verilen disiplin cezasının hukuka aykırı olacağı açıktır. Savunma isteminin de, idarece davacı hakkında tesis edilmesi gerektiği kanaatine ulaşılan bir işlemin ön bildirimi niteliğinde olduğu ve davacının vereceği savunma uyarınca bu işlemin tesis edilip edilip edilmeyeceği ya da niteliğinin değişebileceği gözetildiğinde, savunma istem yazısının da idarece tesis edilmesi kanaatinde olunan işlemin tüm unsurlarını taşıması gerekliliği suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin yanı sıra, hukuk devletinin bireye sağlamak zorunda olduğu hukuki güvenlik, öngörülebilirlik ve bilgilendirme hakkının da bir sonucudur.

Genel olarak savunma istemeyi, ifade alma ile karıştırmamak gerekir. Soruşturma sonrasında alınan ifade savunma olarak kabul edilmemekte, ayrıca “savunma ifade tutanağı” ve benzeri adlarla alınan ve içeriğini soruşturmacının belirlediği belgeler savunma olarak değerlendirilmemektedir. İfade alma, soruşturulanın ifadesinin alınması, disiplin soruşturmasının yürütülmesi sırasında olayın aydınlatılması için soruşturmacı tarafından soruşturulanın bilgisine başvurulmasıdır. İfade alma işlemi genellikle soru cevap şeklinde gerçekleştiğinden bu aşamada soruşturulan kendini istediği gibi ifade etme ve savunma imkanına sahip değildir. Ayrıca bu aşamada disiplin soruşturması devam ettiğinden soruşturulanın ifadesinin alınmasından sonra, disiplin suçuna ilişkin delillerde ve suçun niteliğinde değişiklik meydana gelmesi mümkündür.

Konunun tam olarak aydınlanarak disiplin suçu hakkında soruşturulana doğru bilgiler verilebilmesi açısından savunma isteminin disiplin soruşturmasının tamamlanmasının ardından yapılması gerekir. Böylece, soruşturulan memurun savunma hakkını tam anlamıyla kullanabilmesi için savunma istem yazısında; işlenildiği iddia edilen disiplin suçunun konusu, savunma hakkı için verilen süre, savunma hakkını kullanmadığı takdirde bu hakkından vazgeçmiş sayılacağı hususu ile birlikte, isnat edilen eylem ile birlikte bu eylemin hangi disiplin kuralını ihlal ettiğinin de bildirilmesi mümkün hale gelir. (Savunma istem yazısında, hangi disiplin kuralının ihlal edildiği bildirilmeyen durumlar genellikle, soruşturma devam etmekte olduğu için ceza teklif edilecek olan disiplin kuralının idarece de henüz bilinmediği durumlardır.)

Etkili bir savunma hakkının tanınması bakımından, soruşturulana yalnızca isnat edilen eylemin değil, bununla birlikte bu eylemin hangi disiplin kuralını ihlal ettiği de bildirilmelidir. Zira savunma, isnat edilen eylemin, soruşturulan memur tarafından gerçekleştirilmediğine yönelik olabileceği gibi, ihlal edildiği ileri sürülen disiplin kuralı kapsamında değerlendirilemeyeceğine ilişkin, yani tipiklik unsuruna yönelik de olabilir. Bu sebeple teklif edilen cezanın savunma istem yazısında yazılmamış olması işlemi hukuka aykırı kılarak iptalini gerektirecek bir şekil unsuru sakatlığı oluşturmaktadır.

Nitekim, ceza yargılamasındaki düzenlemeler de bu yöndedir. CMK’nun 170/3-h maddesinde; iddianamede yüklenen suç ve uygulanması gereken kanun maddelerinin bulunması gereği belirtilmiş, anılan maddenin 6. fıkrasında; iddianamenin sonuç kısmında, işlenen suç dolayısıyla ilgili kanunda öngörülen ceza ve güvenlik tedbirlerinden hangilerine hükmedilmesinin istendiği; suçun tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, ilgili tüzel kişi hakkında uygulanabilecek olan güvenlik tedbirinin açıkça belirtileceği hükmüne yer verilmiş, anılan Kanun’un 226/1. maddesinde ise; sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemeyeceğine, yer verilmiştir.

Anayasa'nın "Suç ve cezalara ilişkin esaslar" başlıklı 38. maddesinde, idari suç ve cezalar ile adli suç ve cezalar arasında herhangi bir ayrım yapılmadığından, hem idari suç ve cezalar hem de adli suç ve cezalar bu maddede öngörülen ilkelere tabi kabul edilmektedir. Zira Anayasa Mahkemesinin 13/01/2016 tarih ve E:2015/85, K:2016/3 sayılı kararında da belirtildiği üzere adli ve idari suçların ikisinde de davranış normlarına aykırı ve haksızlık teşkil eden bir fiille, kanun koyucunun koruma altına aldığı bir hukuki değerin ihlali söz konusu olup adli ve idari cezaların her ikisi de cebir içermektedir.

Adli suçlar için öngörülen cezaların idari suçlar için öngörülen cezalardan genellikle daha ağır olması, hürriyeti bağlayıcı cezaların kural olarak adli suçlar yönünden geçerli olabilmesi, idari suçlarda kanun koyucunun daha az önem atfettiği bir hukuki değerin ihlal edilmesi ve öngörülen yaptırımın da genellikle idari bir makam tarafından idari usuller izlenerek uygulanması nedeniyle ceza hukuku bakımından getirilen genel ilkelerin idari suç ve cezalara aynen uygulanması çoğu zaman mümkün olmamakla birlikte, bu ilkelerin memur disiplin hukukunun niteliğine uygun düştüğü ölçüde uygulanması gerektiği görüşü yargı kararları ile istikrar kazanmıştır.

Adli soruşturmada, soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenlemekte, idari soruşturmada ise benzer şekilde disiplin soruşturması kapsamında alınan ifadeler, bilgi, belgeler, sair incelemeler disiplin konusu eylemin işlendiği kanaatine ulaşıldığında, idareye teklifte bulunulmakta ve bu durum davacıya savunma istemi ile bildirilmektedir. Ceza yargılamasında, CMK’daki yukarıda anılan düzenlemeler sanığın bir kanun hükmü uyarınca cezalandırılabilmesini ancak, sanığın önceden hangi kanun hükmü ile cezalandırılacağı konusunda bilgi sahibi olmasına bağlı kılmış, uygulanacak kanun hükmünün değişmesi halinde ise bu hükümden ceza verilebilmesini savunmasının alınması şartına bağlanmıştır. Ceza yargılamasına ilişkin bu düzenlemeler hukuk devletinin temel nitelikleri olan hukuki güvenlik ve öngörülebilirliğin bir sonucudur.

Bu durumda, kişiye isnat edilen suç ve eylemlerin idari soruşturmadaki savunma isteminin, adli soruşturmadaki karşılığı hazırlanan iddianame olarak değerlendirildiğinde, CMK’daki yukarıda anılan düzenlemeler gereğince soruşturulan için disiplin cezası verilmesi teklif edilen disiplin kuralının suç ve ceza gösterilerek savunma istem yazısında açıkça belirtilmiş olmasını gerekli kılmaktadır.

SONUÇ

Yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere;

Genel olarak bireyin özel olarak da hakkında soruşturma yapılan ve savunması istenilenin önemsendiği ve haklarını bilmesi, işlediği belirtilen eylemin karşılığı verilecek cezayı öngörmesi bakımından,

Savunma isteme yazısında eylemin belirtilmesi ancak karşılık olarak öngörülen cezanın belirtilmemiş olmasının dava konusu disiplin cezası tesis edilmesinin esasa müteallik bir şekil unsuru sakatlığı oluşturduğu sonucuna varmaktayım.

Bu görüş ve gerekçelerimle işlemin hukuka uygun olmadığı ve iptali gerektiğinden temyiz isteminin kabulüne karar verilmesi ve ısrar kararının bozulması oyu ile çoğunluk gerekçesine katılmıyorum.

KARŞI OY

XXX- Aydın İli ... İlköğretim Okulunda, ... olarak görev yapan davacıya, Aydın İli ... İlköğretim Okuluna atanmasına ilişkin ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla iptal edilen işlemden dolayı uğradığını öne sürdüğü maddi ve manevi zararların tazmini istemiyle aynı Mahkemede açtığı davaya ilişkin dilekçesinde kullandığı ifadelerle, amiri durumundaki kişilerin kişilik haklarını zedelediği, kişilik haklarına aleni bir saldırıda bulunduğu isnadıyla, 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinin 1. fıkrasının (C) bendinin (e) ve (ı) alt bentleri uyarınca 1/30 oranında aylıktan kesme cezası verildiği görülmektedir.

Disiplin cezaları, kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesini sağlamak amacıyla öngörülmüş, yapma veya yapmama biçiminde beliren davranış kurallarının ihlali hâlinde uygulanan, yasal olarak düzenlenmiş idari yaptırımlardır. Kamu hizmetlerini yürütenlerin görev, yetki ve sorumlulukları kamu hizmeti ve hizmet gerekleri ile sınırlandırılmış, bu sınırlar dışına çıkanların ise disiplin cezaları ile cezalandırılmaları ilgili kanunlarda öngörülmüştür.

Anayasa'da yer alan ve yargı içtihatları ile disiplin hukukunda da geçerli olduğu kabul edilen "Kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesi uyarınca, ceza yaptırımına bağlanan her bir eylemin tanımının yapılması ve yasanın ne tür eylemleri suç sayarak yasakladığının hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirtilmesi gerekmektedir. Sözü edilen suç tanımlaması yapıldıktan sonra, suçun karşılığı olan cezanın ve suç sayılan eylemi gerçekleştiren kamu görevlisinin hangi disiplin kuralını ihlal ettiğinin açık bir şekilde ortaya konulması da zorunludur.

Sözkonusu eylem, mevzuatta öngörülen tanıma uymuyorsa, bir başka deyişle tipiklik şartı sağlanamıyorsa verilen disiplin cezasının hukuka aykırı olacağı açıktır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun, Devlet memurlarının ödev ve sorumluluklarının düzenlendiği ikinci bölümünde yer alan 8. maddesinde; "Devlet memurları, resmi sıfatlarının gerektirdiği itibar ve güvene layık olduklarını hizmet içindeki ve dışındaki davranışlariyle göstermek zorundadırlar. Devlet memurlarının işbirliği içinde çalışmaları esastır." düzenlemesi yer almaktadır.

Aynı Kanun'un 125. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde; "Görev sırasında amirine sözle saygısızlık etmek" fiili, (ı) bendinde ise; "Hizmet içinde Devlet memurunun itibar ve güven duygusunu sarsacak nitelikte davranışlarda bulunmak" fiili, aylıktan kesme cezasını gerektiren fiil ve haller arasında sayılmıştır.

Bir Devlet memuruna amirine sözle saygısızlık etmek fiilinden dolayı ceza verilebilmesi için anılan fiilin görev sırasında işlenmiş olması gerekmektedir. Ancak "görev sırasında" kavramıyla, fiilen görev yapılan yer ve mesai saatlerinin kastedilmediği, anılan kavramın, Devlet memurunun bu sıfatını taşıdığı zaman zarfında göreviyle ilişkilendirilebilecek tüm eylemleri kapsadığı açıktır.

657 sayılı Kanun'da, Devlet memurunun itibar ve güven duygusunu sarsacak nitelikte davranışlarda bulunmak fiilinden dolayı ceza verilebilmesi için ise fiilin açıkça "hizmet içinde" işlenmesi gerektiği düzenlenmiştir. Dolayısıyla hizmet dışında işlenen fiiller nedeniyle, Devlet memurlarının, bu madde kapsamında cezalandırılabilmeleri mümkün değildir.

Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde, davacının, İdare Mahkemesinde açtığı tazminat davasına ilişkin dilekçede yer verdiği ifadelerden dolayı, eylemin hizmet içinde gerçekleştirilmemesi nedeniyle, 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinin 1. fıkrasının (C) bendinin (ı) alt bendi uyarınca cezalandırılmasında hukuka uyarlık bulunmamakta ise de, görevde olduğu zaman zarfında, amiri durumundaki Okul Müdürü, Muhakkik ve Müfettişler ile İl Milli Eğitim Müdürüne sözle saygısızlık yaptığı hususu sabit olan davacının, eylemine uygun olarak, 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinin 1. fıkrasının (C) bendinin (e) alt bendi uyarınca aylıktan kesme cezası ile cezalandırılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, sonucu itibarıyla hukuka uygun olan davanın reddi yolundaki ısrar kararının yukarıda yer verilen gerekçe ile onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.