4857 sayılı iş kanununa tabi olarak çalışanlar 657 sayılı kanununa tabi memurlara amir olarak görevlendirilebilir mi?
Bir görevin vekaleten yürütülmesi halinde görevin gerekleri ve nitelikleri değişmeyeceğinden bu görevi vekaleten yürütecek olanların asil memurda aranan şartlara sahip olmaları gerekmektedir. Bu sebeple; 1-4 üncü dereceli kadrolara vekalet edeceklerin 657 sayılı Kanunun 68'inci maddesinde belirtilen şartları haiz olmaları, 5-15 inci dereceli kadrolara vekalet ettirileceklerin öğrenim durumları itibariyle tespit olunan yükselinebilecek dereceyi aşmamak kaydıyla vekalet ettirilecekleri kadronun derecesinin, kazanılmış hak aylık derecesinin üç üst derecesinden fazla olmaması gerekmektedir. Asilde aranan şartlara sahip vekil memur bulunamadığı takdirde, hizmetin aksamadan yürütülebilmesi bakımından herhangi bir şekilde boşalmış veya boş bulunan bir görevin öncelikle varsa yardımcıları yoksa asilde aranan şartlara en yakın personel tarafından tedviren gördürülmesi mümkün görülmektedir.
Kamu Denetçiliği Kurumunun 21.03.2024 tarihli tavsiye kararında (Sayı: 2024/3217-S.24.5100) aşağıdaki hususlara vurgu yapmıştır.
- T.C. Anayasasının 128'inci maddesi ile kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüldüğü kuralının getirildiği, 657 sayılı Kanun'un 4/A maddesinde ise asli ve sürekli kamu hizmetlerinin ifası ile görevli olanların memur olduğunun düzenlendiği, aynı maddenin (B) bendinde sözleşmeli personel ve (D) bendinde de işçi tanımına yer verildiği, görülmekte olup, asli ve sürekli görev hariç diğer görevlerin işçiler eliyle de yürütülebileceği anlaşılmaktadır.
- Danıştay 5. Dairesinin 14.12.2004 tarihli ve E: 2001/1374, K: 2004/5356 sayılı kararında; "Mevzuatta "tedviren görevlendirme" şeklinde bir yöntem öngörülmeyen durumlarda, asılda aranan koşullara sahip vekil memur bulunmadığı hallerde, idarelerce hizmetin aksamadan yürütülebilmesi bakımından herhangi bir şekilde boşalmış veya boş bulunan bir göreve asılda aranan koşullara en yakın personel arasından tedviren görevlendirme yapılmakta ve idari görev bu şekilde yürütülmektedir. Dolayısıyla tedviren görevlendirme geçici ve istisnai durumlarda başvurulan bir yoldur. Bu niteliği göz önüne alındığında tedviren yürütülen bir görevin gerektirdiği unvanı taşımayan kamu görevlisine görevin tedviren yaptırılması, bu şekilde yürütülen görevdeki unvanı kazandırmayacaktır." denilmektedir.
- .... Belediyesi 2017 Yılı Sayıştay Düzenlilik Denetim Raporunda "(...) Genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerinin yerine getirilmesiyle görevli birim yetkililerinin 657 sayılı Kanun'a tabi Devlet memuru olmaları gerektiği açıktır. Söz konusu istihdam ihtiyacı ya 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na göre istihdam edilen devlet memurları arasından ya da 5393 sayılı Kanunun 49'uncu maddesinin altıncı fıkrası kapsamında diğer kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar arasından karşılanmalıdır. 657 sayılı Kanuna göre memur ve amir arasında hiyerarşi bulunmaktadır. Dolayısıyla, gerek sözleşmeli personel gerekse 4857 sayılı İş Kanununa tabi bir işçi personelin memur ve amiri arasında bir
hiyerarşik kademeye konulması veya bir memurun amiri olması mevzuat hükümlerine aykırıdır. 657 sayılı Kanun ve ilgili Yönetmeliklere göre bir memurca yürütülmesi gereken müdürlük görevi vekaleten de olsa işçi veya sözleşmeli statüsündeki bir personel eliyle yürütülemez. Buna ilave olarak, yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri gereğince, işçi ve sözleşmeli personelin kadroya dayalı olarak çalışan devlet memurları hakkında sicil raporu düzenleyemezler ve devlet memurlarının amiri olarak görev yapamazlar. Zira, Memur ile İşçi ve sözleşmeli personel farklı statülere sahip olup farklı kanunlara tabidirler. Bunun yanında, bu şekilde bir uygulama 657 sayılı Kanun'un belirttiği kariyer ve liyakat ilkelerini zedelediği, Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelikle yapılan düzenlemeleri devre dışı bıraktığı, kurumsallaşmayı engellediği, kurum içinde mali kontrolü zayıflatıp riskleri çoğalttığı, personelin kariyer planlarını ertelemesi ya da bırakması suretiyle personelin motivasyonunda ve veriminde düşüşe sebep olacağı bunun da kurumun kaliteli çıktı üretebilmesi için gerek duyduğu kaliteli insan kaynağını yitirmesine sebebiyet vereceği düşünülmektedir. Müdürlüklere yapılan görevlendirmelerin yürürlükte bulunan yasal mevzuatın izin verdiği şekilde yapılmaması ve işçi ve sözleşmeli personelin müdür hizmetlerinde istihdam edilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır." denilmektedir.
İlgili hastane biriminde 24 teknik personel olduğu, 23 tanesinin işçi statüsünde olduğu, somut olayda olduğu gibi teknisyen unvanlı Devlet memuru ve işçi personelin aynı anda görev yaptığı birimlere 657 sayılı Kanun kapsamında görevlendirilme yapılması ve birim sorumluluğu görevinin öncelikle Devlet Memuru unvanlı personele verilmesi gerektiği, zira genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerinin yerine getirilmesiyle görevli birim yetkililerinin 657 sayılı Kanun'a tabi Devlet memuru olmaları gerektiği, 99 sayılı Devlet Memurları Genel Tebliği'ne göre bir görevin vekaleten yürütülmesi halinde görevin gerekleri ve nitelikleri değişmeyeceğinden bu görevi vekaleten yürütecek olanların asil memurda aranan şartlara sahip olmaları gerektiği, asilde aranan şartlara sahip vekil memur bulunamadığı takdirde ise hizmetin aksamadan yürütülebilmesi bakımından herhangi bir şekilde boşalmış veya boş bulunan bir görevin öncelikle varsa yardımcıları yoksa asilde aranan şartlara en yakın personel tarafından tedviren gördürülmesi gerektiği, 657 sayılı Kanun'a göre işçi statüsünde olan personelin memur kadrolarına vekalet etmesi mümkün olmadığından bu kapsamda görevlendirilen personelin 657 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmemesine imkan olmadığı, Devlet memuru ve işçi personelin aynı anda görev yaptığı birimlere 657 sayılı Kanun kapsamında görevlendirilme yapılması ve birim sorumluluğu görevinin öncelikle Devlet memuru statüsündeki personele verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır."
Danıştay 2. Daire 18.06.1998 tarih ve E: 1996-2988, K: 1998-2222 sayılı kararında; daimi işçi olan kişileri mevzuata aykırı olarak memurluk kadrolarında görevlendirmenin TCK'nın 240'ıncı maddesinde (yürürlükte bulunan TCK 257'nci maddesi) tarif edilen görevi kötüye kullanma suçunu, aksi uygulamaların ilgililerin hukuki ve cezai sorumluluğunu doğuracağı şeklinde hüküm tesis ettirmiştir.
Danıştay 2. Daire 09.12.1997 tarih ve E: 1996-666, K: 1997-2956 sayılı kararında da; belediyenin genel idare esaslarına göre yürütmek zorunda olduğu asli ve sürekli kamu görevlerinin işçi statüsünde kişiler atanarak, Anayasanın 128 ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4'üncü maddesine aykırı olarak işçiler eliyle gördürülmesi şeklindeki işlemin TCK'nın 240'ıncı maddesinde (yürürlükte bulunan TCK 257'nci maddesiyle düzenlenmiştir.) tarif edilen suçu oluşturduğu şeklinde hüküm kurmuştur.
Sayıştay 1. Daire 1969/6978 sayılı ve 3. Daire 1968/229 sayılı kararlarında; kadro konusu olan ve süreklilik arz eden görevlerde yevmiyeli personelin çalıştırılamayacağı ve yapılan ödemelerin sorumlularına ödettirilmesi ve gerektiğine hükmedilmiştir.
Mülga Devlet Personel Başkanlığı'nın görüşüne göre (Tarih: 19.04.1999, Kaynak: 16 Sayılı Bülten, Sayfa: 14); genel idare esaslarına göre yürütülen "Şef, "Şube Müdürü" görevlerinin memurlar eliyle yürütülmesi gerektiğinden, 1475 sayılı İş Kanunu'na tabi personel tarafından yürütülmesinin mümkün bulunmadığı belirtilmiştir.
Sonuç olarak, yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde işçilerin, memurların amiri yapılamayacağı, cezai ve mali sorumluluk getireceği izahtan varestedir.
