İş deneyim belge tutarının değerlendirilmesi hakkında karar

4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde düzenlenen "mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek" fiilinin, ihaleye ilişkin sözleşmenin yüklediği edimlerin, işin yapımı aşamasında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi şeklinde anlaşılması gerektiği; davacı şirketin işin yapımı aşamasında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine aykırı olarak taahhüdünü yerine getirmediğine ilişkin idarece yapılmış herhangi bir tespit bulunmadığı; öte yandan, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde iş deneyim belgesi sahibi ortağın hisselerini işin kesin kabulü yapılmadan önce devretmesine açık bir sonuç da bağlanmadığı; Kanun'un 16. maddesine aykırı şekilde bir sözleşme devrinin mevcut olduğundan söz edilemeyeceği gibi, şirketin tek ortağı olan ve sözleşme konusu ihalede iş deneyim belgesi kullanılan gerçek kişi tarafından yapılan pay devri işleminin, herhangi bir şekilde sözleşme devri olarak nitelendirilmesinin de mümkün bulunmadığı;

bu itibarla,anılan fiilin genişletici bir yorumla 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi kapsamında değerlendirilerek ihalelere katılmaktan yasaklama işlemi tesis edilmesi kanun kuralını aşar nitelikte olduğundan, davacı şirketin bir yıl, altı ay süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı hakkında.

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No : 2022/2340

Karar No : 2022/2674

YARGILAMA SÜRECi :

Dava Konusu İstem: Davacı şirketin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu uyarınca bir yıl, altı ay süre ile bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 30/04/2021 tarih ve 31470 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: Ankara 18. İdare Mahkemesi'nce verilen 25/11/2021 tarih ve E:2021/1106, K:2021/2109 sayılı kararda; sermayesinin tamamı …'a ait … Enerji Taahhüt İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile ilgili yapım işi için 08/10/2020 tarihinde sözleşme imzalandığı, sözleşme süresi içerisinde anılan işin yüklenicisi … Enerji Taahhüt İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin sermayesinin tamamına sahip ortağı ve yetkilisi olan, aynı zamanda ihale aşamasında sunulan iş deneyim belgesinin de sahibi durumundaki …'ın, 31/12/2020 tarihinde firmadaki ortaklık payını ve yetkilerinin tamamını … isimli kişiye devrederek ortaklıktan tümüyle ayrıldığı, bunun üzerine devir işleminin gerekçesinin bildirilmesi ve firma ortaklık payının tamamını devralan … isimli kişiye ait ihale aşamasındaki şartları haiz belgeler ile iş deneyim belgesinin sunulmasının istenilmesine rağmen davacı şirket tarafından sunulmadığı açık olduğundan dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi Kararının Özeti: Ankara Bölge İdare Mahkemesi 7. İdarî Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine aykırı işlem yapılmadığı, 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin ihaleye teklif veren isteklinin tüzel kişi olması durumunda geçerli olduğu, ihaleye gerçek kişi tacir tarafından teklif verildiği, …'ın külli halefi olunduğu, bu nedenle kullanılan iş deneyim belgesinin şirket ortağına değil, şirketin kendisine ait iş deneyim belgesi olarak değerlendirilmesi gerektiği, külli halefiyetin idare tarafından ihale aşamasında kabul edilmesine rağmen sözleşme aşamasında kabul edilmediği, gerekçeli karar hakkının ihlâl edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idareler tarafından, iş deneyim belgesine sahip kişinin sözleşme sırasında hisselerinin tamamını devrederek ortaklıktan ayrıldığı, dolayısıyla deneyim sahibi kişinin deneyimi ile bilgi ve tecrübesini teminat süresi boyunca yürütülen işe aktarması zorunluluğuna aykırı davranıldığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ABDULLAH ATAY'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

ESAS YÖNÜNDEN:

MADDİ OLAY :

Türkiye Elektrik İletim A.Ş. 10. Bölge Müdürlüğü (Samsun) tarafından 10/09/2020 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesine göre pazarlık usulü ile gerçekleştirilen "154 kV Samsun 2 TM

İrtibat Hatları Fesih Sonrası Bakiye İşleri Teklif Birim Fiyatlı Komple Tesis İşi" ihalesinin, 15/09/2020 onay tarihli 14/09/2020 tarih ve 1 sayılı ihale komisyonu kararı ile … üzerinde bırakılmasına karar verilmiştir.

14/09/2020 tarih ve 10159 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde … Ticari İşletmesinin tür değiştirmesi suretiyle … Enerji Taahhüt İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi (Şirket) unvanlı bir limited şirket kurulduğu ilan edilmiştir. Anılan ilana göre, Şirket sermayesinin tamamı …'a ait olup bir kısmı tür değiştiren … Ticari İşletmesinin özvarlığından karşılanmış, geri kalan tutar ise nakden taahhüt edilmiştir.

İdare tarafından Şirkete 28/09/2020 tarihli sözleşmeye davet yazısı gönderilmiş; 08/10/2020 tarihinde idare ile Şirket arasında "154 kV Samsun 2 TM İrtibat Hatları Fesih Sonrası Bakiye İşleri Teklif Birim Fiyatlı Komple Tesis İşine Ait Sözleşme" imzalanmıştır.

31/12/2020 tarih ve 10236 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde …'ın Şirketteki tüm paylarını … isimli kişiye devrettiği ve Şirketin tek ortağının … olduğu bilgileri ilan edilmiştir.

Söz konusu pay devrinin Şirket tarafından idareye bildirilmesi üzerine, idarenin 17/02/2021 tarihli yazısı ile, Şirketin tek ortağı olan …'ın aynı zamanda ihalede kullanılan iş deneyim belgesinin de sahibi olmasından hareketle, sözleşme süresi içerisinde yapılan devir işleminin gerekçesinin ve devir alan … isimli kişiye ait söz konusu ihale şartları içerisinde belirtilen şekli ile iş deneyimini gösterir iş deneyim belgesinin 22/02/2021 tarihine kadar sunulması istenilerek, sunulmaması durumunda iş deneyim belgesinin bulunmadığı kabul edilerek gerekli işlemlerin yapılacağı hususu Şirkete ihtar edilmiştir.

Şirket tarafından söz konusu talebin hukuka uygun olmadığı belirtilerek …'a ait herhangi bir iş deneyim belgesi sunulmaması üzerine, idare tarafından ihale dokümanına ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdün yerine getirilmediği, ayrıca bu durumun kanun hükümlerine aykırı olarak sözleşmenin dolaylı olarak devri anlamına geldiğinden bahisle davacı şirketin 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesi uyarınca bir yıl, altı ay süre ile bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmasının yasaklanmasına karar verilmiştir.

Anılan işlemin 30/04/2021 tarih ve 31470 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanması üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 25. maddesinde, "Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: ... f) Mücbir

sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek. g) Sözleşmenin 16'ncı madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması.

"kuralı yer almış; 26. maddesinin birinci fıkrasında ise, yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği kurala bağlanmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesine göre pazarlık usulü ile yapılan davaya konu ihaleye ait İdari Şartname'nin 7.5.1. maddesinde, isteklinin yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak teklif edilen bedelin %50'sinden az olmamak üzere ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerektiği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Bazı hâllerde ve kanunların açıkça yetki verdiği veya yasaklamadığı durumlarda, araya yargısal bir karar girmeden idarenin doğrudan doğruya bir işlemi ile ve idare hukukuna özgü usûllerle vermiş olduğu cezalar "idarî yaptırım" olarak adlandırılmaktadır (ÖZAY İl Han, İdari Yaptırımlar (Kuramsal Bir Deneme), 1985, İstanbul, s. 35).

Hukukî müeyyideler nitelikleri bakımından caydırıcı (tedip edici, bastırıcı, cezalandırıcı) müeyyideler ve telafi edici (giderici, onarıcı, engelleyici) müeyyideler olmak üzere iki ana gruba ayrılabilir. Caydırıcı müeyyidelerin cezalandırma amacı ağır basar. Telafi edici müeyyidelerde ise temel amaç cezalandırma değil, bir hukuk normunun ihlâli nedeniyle ortaya çıkan bir hak kaybının veya kişiler ya da toplum (kamu) aleyhine oluşan olumsuz etki veya sonucun zorla giderilmesi (bertaraf edilmesi), telafi edilmesi veya engellenmesidir. İdare hukukundaki yaptırımlar içerik yönünden her iki grup yaptırımı da içerir. İdari cezalarda caydırma, bastırma yani cezalandırma amacı ön planda olduğundan, bunlar “caydırıcı yaptırımlar” grubuna girerler. Buna karşın idari tedbirler, “telafi edici yaptırımlar” sınıfına dâhil olur. Danıştay kararlarında, hizmetin düzgün işlemesini olumsuz etkileyebilecek ihlâller için engelleyici ve durdurucu nitelik taşıyan yaptırımlar idari tedbir; tedbir boyutunu aşıp tedip etme ve cezalandırma boyutuna varan yaptırımlar ise idari ceza olarak görülmüştür (ULUSOY Ali, İdari Yaptırımlar, 2013, İstanbul, s. 8, 17, 21).

İhale işlemlerine ilişkin idarî usûlü düzenleyen temel kanunlardaki tanımlamalar ve istikrar kazanan içtihatlar ile ihaleden yasaklamaya yönelik kurallar uyarınca, ihaleden yasaklama işlemi, ihale sürecindeki ve/veya sözleşmenin imzalanmasından sonraki fiil veya davranışlar nedeniyle kanunda belirtilen fiil ve davranışları gerçekleştirenlere yönelik belirli bir süreliğine uygulanan idari yaptırımı ifade etmektedir. Belirli bir fiil veya davranışın karşılığı olarak kişilerin uzun bir süre kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemlerin, nitelikleri itibarıyla -kural olarak- tedbir boyutunu aşan cezalandırma, caydırma ve tedip etme amacı taşıdıkları anlaşılmaktadır.

Danıştay içtihatlarında da istikrarlı bir şekilde ihalelerden yasaklama işleminin asıl olarak cezai nitelikte bir yaptırım olduğu (bkz: Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, E:2017/280, K:2019/1555, 04/04/2019; Onüçüncü Daire, E:2014/5202, K:2015/765, 25/02/2015) ve idarî yaptırım niteliği taşıyan ihalelere katılmaktan yasaklama kararının iptali istemiyle açılan davalarda çekirdek ceza hukuku güvencelerinin uygulanması gerektiği kabul edilmektedir (bkz: Onüçüncü Daire; E:2015/3921, K:2021/4098, 01/12/2021; E:2013/190, K:2019/1627, 09/05/2019; E:2013/1119, K:2019/1059, 03/04/2019; E:2013/2468, K:2019/881, 21/03/2019; E:2013/2523, K:2019/552, 25/02/2019; E:2013/722, K:2017/25, 04/01/2017; E:2014/3269, K:2016/2276, 08/06/2016; E:2010/1447, K:2015/2656, 25/06/2015).

Bu itibarla, idarî yaptırım (ceza) niteliği taşıyan ihalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin işlemlerin idarece tesisinde ve bu işlemlerin mahkemelerce hukuka uygunluk denetiminde "suç ve cezaların kanuniliği" ilkesinin sağladığı güvencelerin uygulanması gerekmektedir.

Söz konusu ilke, Anayasa'nın 38. maddesinde, “kimse işlediği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz...” kuralıyla ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesinde "suç ve cezada kanunilik ilkesi" başlığı altında düzenlenmiştir. Kişilerin yasak fiilleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır.

Anayasa’nın 38. maddesinde idarî suç ve cezalar ile adlî suç ve cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından her ikisi de bu maddede öngörülen ilkelere tâbidir. Adlî ve idarî suçlarda davranış normlarına aykırı ve haksızlık teşkil eden bir fiille kanun koyucunun koruma altına aldığı bir hukuki değerin ihlali söz konusu olup adlî ve idarî cezaların her ikisi de cebir içermektedir (AYM, E.2018/73, K.2019/65, 24/07/2019, §180). Bu bağlamda, "kanunilik ilkesi" ceza hukukunda olduğu gibi idarî yaptırımlarda

(cezalarda) da uygulanması zorunlu olan bir ilkedir. Nitekim, başta Anayasa'nın 38. maddesinde yer alanlar olmak üzere, temel ceza hukuku ilkelerinin cezalandırıcı nitelikteki idarî yaptırımlara da uygulanması gerektiği Anayasa Mahkemesi ve Danıştay tarafından kabul edilmektedir.

Kanunilik ilkesi uyarınca idarî yaptırım gerektiren fiillerin çerçevesinin kanunda açıkça tanımlanması, bunun doğal sonucu olarak yaptırım uygulanacak eylemin kanunda belirli olması gerekmektedir. Kanunda suç olarak düzenlenmemiş fiillerin, kanunda suç olarak düzenlenmiş fiillerle benzerliği dolayısıyla veya yorum suretiyle yaptırıma bağlanması kanunilik ilkesine aykırılık teşkil eder. Kanunilik ilkesi aynı zamanda suç ve ceza niteliği taşıyan kuralların yorum yoluyla genişletilemeyeceğini de öngörmektedir. Bu bakımdan, istisnaî nitelik taşıyan idarî yaptırımlara ilişkin kanun hükümlerinin de dar yorumlanması gerekmektedir.

Bu itibarla, idarî tedbirler ve klasik anlamda idarî işlemlerden farklı olarak idarî cezalar bakımından hukukî güvenlik ve belirlilik ilkesinin de gereği olarak hangi davranışların/fiillerin işlenmesi hâlinde hangi yaptırımlarla karşılaşılabileceğinin muhatap tarafından bilinir olması, hangi eylemlerin yasaklandığının ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde yasada gösterilmesi, kuralın “açık”, “anlaşılır” ve “sınırlarının belli olması” gerekmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde, mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak iş deneyimini gösteren belgelerin istenebileceği belirtilmiş, üçüncü fıkrasında ise, birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerin sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmasının ve bu sürede bu Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması, bu şartların her ihalede aranması ve teminat süresi sonuna kadar muhafaza edilmesinin zorunlu olduğu kurala bağlanmıştır.

Dava konusu olayda, ihaleye teklif verilirken kullanılan iş deneyim belgesinin, şirketin sözleşme tarihindeki tek ortağı ve yetkilisi olan …'a ait olduğu, iş deneyimine ilişkin temel ihale kuralları doğrultusunda, belge sahibinin ortak olduğu tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması şartlarının teminat süresi sonuna kadar muhafaza edilmesi zorunluluğuna aykırı olarak anılan kişiye ait hisselerin üçüncü bir

kişiye devredildiği ve hisseleri devralan kişi tarafından da iş deneyimini tevsik eden herhangi bir belgenin idareye sunulmadığı hususlarında ihtilaf bulunmamaktadır.

Dairemizin istikrarlı içtihadı uyarınca, 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde düzenlenen "mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek" fiilinin, ihaleye ilişkin sözleşmenin yüklediği edimlerin, işin yapımı aşamasında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi şeklinde anlaşılması gerekmektedir (Bkz: Onüçüncü Daire; E:2020/455, K:2020/3958, 24/12/2020; E:2012/185, K:2018/4173, 19/12/2018; E:2014/1494, K:2015/1534, 21/04/2015; E:2011/4677, K:2013/806, 21/03/2013; E:2012/2069, K:2012/2364, 08/10/2012).

Davacı şirketin işin yapımı aşamasında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine aykırı olarak taahhüdünü yerine getirmediğine ilişkin idarece yapılmış herhangi bir tespit bulunmamaktadır. Öte yandan, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde iş deneyim belgesi sahibi ortağın hisselerini işin kesin kabulü yapılmadan önce devretmesine açık bir sonuç da bağlanmamıştır. Bu itibarla, anılan fiilin genişletici bir yorumla 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi kapsamında değerlendirilerek ihalelere katılmaktan yasaklama işlemi tesis edilmesi kanunu aşar niteliktedir.

4735 sayılı Kanun'un 16. maddesine göre, sözleşmenin devri, zorunlu hâllerde ihale yetkilisinin yazılı izni ile mümkün olmakla birlikte, devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların aranması zorunludur. Söz konusu maddede sözleşmenin izinsiz devri hâlinde devreden ve devir alanlar hakkında 26. madde hükümlerinin uygulanacağı belirtilerek ihalelere katılmaktan yasaklama kararı alınması öngörülmüştür. Ayrıca, "Sözleşmenin 16'ncı madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması" fiili, aynı Kanun'un 25. maddesinin (g) bendinde açıkça yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmıştır.

Sözleşmenin devri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 205. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, sözleşmeyi devralan ile devreden ve sözleşmede kalan taraf arasında yapılan ve devredenin bu sözleşmeden doğan taraf olma sıfatı ile birlikte bütün hak ve borçlarını devralana geçiren bir anlaşmadır. Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, sözleşmeyi devralan ile devreden arasında yapılan ve sözleşmede kalan diğer tarafça önceden verilen izne dayanan veya sonradan onaylanan anlaşmanın da, sözleşmenin devri hükümlerine tâbi olduğu kurala bağlanmıştır.

Sözleşmenin devri, öğretide de geniş anlamda borç ilişkisinin bir tarafını oluşturan kişinin bu sıfatını bir başkasına anlaşarak devretmesi olarak tanımlanmaktadır.

Dava konusu olayda, 08/10/2020 tarihli "154 kV Samsun 2 TM İrtibat Hatları Fesih Sonrası Bakiye İşleri Teklif Birim Fiyatlı Komple Tesis İşine Ait Sözleşme"nin taraflarının Türkiye Elektrik İletim A.Ş. 10. Bölge (Samsun) Müdürlüğü ile … Enerji Taahhüt İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. olduğu, sözleşmenin taraflarında ilk imza tarihinden itibaren herhangi bir değişiklik olmadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla Kanun'un 16. maddesine aykırı şekilde bir sözleşme devrinin mevcut olduğundan söz edilemeyeceği gibi, şirketin tek ortağı olan ve sözleşme konusu ihalede iş deneyim belgesi kullanılan gerçek kişi tarafından yapılan pay devri işleminin, herhangi bir şekilde bir sözleşme devri olarak nitelendirilmesi de mümkün bulunmamaktadır. Anılan kuralın kapsamını genişleten bu yöndeki bir yorumun da kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceği açıktır.

Öte yandan, iş deneyim belgesi sahibi ortağın hisselerini işin kesin kabulü yapılmadan önce devretmesinin yahut 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde tüzel kişilerin ortaklarından birinin iş deneyim belgesini kullanması hâlinde öngörülen şartların teminat süresi sonuna kadar muhafaza edilmesi zorunluluğuna aykırı davranılmasının, 4734 ve 4735 sayılı Kanunların ilgili maddelerinde ihalelere katılmaktan yasaklama sebebi olarak sayılan yasak fiil ve davranışlar arasından herhangi birinin kapsamında da kalmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, davacı şirketin bir yıl, altı ay süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığından, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

Davacının temyiz isteminin kabulüne;

Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Ankara Bölge İdare Mahkemesi 7. İdari Dava Dairesi'nin 20/04/2022 tarih ve E:2022/222, K:2022/1014 sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

Kullanılmayan 133,00-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,

Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Ankara Bölge İdare Mahkemesi 7. İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesine, 15/06/2022 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

İdari yaptırımlar, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 16. maddesinde olası tüm idari yaptırımları kapsayacak bir yaklaşımla sınıflandırılmıştır. Maddeye göre, idari yaptırımlar, “idari para cezası” ve “idari tedbirler” olarak iki gruba; idari tedbirler ise kendi içinde “mülkiyetin kamuya geçirilmesi” ve “ilgili kanunlarda yer alan diğer tedbirler” olarak iki alt gruba ayrılmaktadır. Bu bağlamda, idari yaptırımları, ceza niteliğindeki idari yaptırımlar ve tedbir niteliğindeki idari yaptırımlar olarak iki başlık altında tasnif etmek mümkündür. Bununla birlikte, tedbir niteliğindeki idari yaptırımlar da sonucu itibarıyla muhatabı üzerindeki etkileri bakımından cezalandırıcı bir özellik gösterebilir.

Hakları kısıtlayan yaptırımlar grubuna giren tatil, men, kapatma, v.b. gibi terimlerle ifade edilen yaptırımlar, "tedbir" niteliğindedir (AYM, E.1996/70, K.1997/53, 05/06/1997) .

İhalelere katılmaktan yasaklama işlemi, ihale ve sözleşme süreçlerinde, ihale kanunlarında belirtilen ve tümü ihale ilkeleriyle çatışan etki ve sonuçlar doğuran fiil ve davranışlarda bulunan kişiler ile yine kanunda belirtilen yasaklanan kişiyle irtibatlı bazı kişilerin, belirli bir süre kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmalarını konu alan, idare tarafından mahkeme kararına ihtiyaç duymadan uygulanan bir idari yaptırımdır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun ihalelere katılmaktan yasaklama yaptırımına ilişkin temel hükümleri içeren 58. maddesinin gerekçesinde, “Kamu ihalelerinin belirlenen ilkelere uygun olarak yapılmasını sağlamak, idarelerin zararına sebep olunmasını önlemek, işlerin zamanında ve düzenli olarak yapılmasını gerçekleştirmek amacıyla (…)”; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun ihalelere katılmaktan yasaklama yaptırımını düzenleyen temel maddesi olan 26. maddenin gerekçesinde ise, “Kamu ihaleleri sonucunda düzenlenen sözleşmelerin uygulanması sırasında idarelerin zararına sebep olunmasını önlemek, işlerin zamanında ve düzenli olarak yapılmasını gerçekleştirmek amacıyla (…)” açıklamalarına yer verilmek suretiyle, 4734 sayılı Kanun'a tâbi ihalelerin ihale ve sözleşme (edimin ifası) süreçleriyle bağlantılı olarak bu yaptırımın ihdas edilmesinde kanun koyucunun hangi amaçlara yöneldiği ifade edilmiştir. Bu bağlamda, ister bir idari işlemle ihdas edilsin, isterse bir ceza davası açılmış olması nedeniyle (güvenlik tedbiri türünden bir cezai yaptırım olarak) uygulansın, ihalelere katılmaktan süreli yasaklama işleminin temel amacı, ihale ilkeleriyle çatışan fiil ve davranışlarda bulunan kişiler ile bunlarla organik bağ içerisinde bulunan kişilerin, belirli (geçici) bir süreyle ihalelere katılmalarının engellenmesi, bu suretle, yasaklamayı gerektiren fiil ve davranışların yasaklanan kişilerin doğrudan veya dolaylı olarak iştirak edebileceği başka ihalelerde de vuku bulması tehlikesinin yasaklamanın yürürlükte olduğu süre içerisinde ortadan kaldırılmasıdır. Söz konusu yaptırım, ihalelerde yasaklanan fiil ve davranışlarda bulunan kişilerin yasaklama kapsamında yer alan ihalelere belirli bir süre katılmasının engellenmesini sağladığı için, bu yönüyle bir tedbir (önlem) işlevi görmektedir. Dolayısıyla, ihalelere katılmaktan yasaklama yaptırımının, 5326 sayılı Kanun’un, “Yaptırım türleri” başlıklı 16. maddesinde yer alan; “(1) Kabahatler karşılığında uygulanacak olan idari yaptırımlar, idari para cezası ve idarî tedbirlerden ibarettir. (2) İdarî tedbirler, mülkiyetin kamuya geçirilmesi ve ilgili kanunlarda yer alan diğer tedbirlerdir.” düzenlemesindeki “ilgili kanunlarda yer alan diğer tedbirler” ifadesinin kapsamına girdiği kuşkusuzdur.

Bu açıklamalar çerçevesinde, ihalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin idari yaptırımların "idari tedbir" sınıfında olduğu kabul edilmelidir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de, kamu ihalelerinde Türk Ceza Kanunu'na göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunduğu iddiasıyla haklarında ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenlerin yargılama süresince kamu ihalelerine katılmalarının önlenmesinin, bu kişilerin bir hukuk kuralını ihlâl ettikleri gerekçesiyle cezalandırılması amacını gütmediği ve bir yaptırım niteliği taşımadığını belirterek, kamu ihalelerinde Türk Ceza Kanunu'na göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunduğu iddiasıyla haklarında kamu davası açılanların yargılama süresince kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olmalarının, yasa koyucu tarafından getirilen idari bir önlem niteliği taşıdığı sonucuna ulaşmıştır (AYM, E:2007/68, K:2010/2, 14/01/2010).

İdari cezalardan farklı olarak idari tedbirlerin temel amacı cezalandırmak değil belirli bir kamu hizmeti alanında kurulan düzeni korumak, onun bozulmasını engellemek ve işleyişine yönelik muhtemel tehlikeleri önlemektir. Dolayısıyla idari yaptırım kapsamındaki tedbirler, ceza niteliğinde değildir. Bu itibarla idari cezalardan farklı olarak idari tedbirler bakımından ceza hukukunun temel ilke ve güvencelerinin uygulanma zorunluluğu bulunmamaktadır (AYM, E:2007/68, K:2010/2, 14/01/2010; AYM, E:2019/110, K:2021/85, 11/11/2021, § 33) .

İdari yaptırımların idari cezalar dışında kalan kısmını oluşturan idari tedbirler, esas olarak, cezalandırmak, tedip etmek amacı yerine, kamu hizmetlerinin ve diğer idari faaliyetlerin aksamasını önlemek ve düzgün işlemesini sağlamak, ayrıca kamu düzeninin bozulmasını engellemek amacıyla öngörülen idari yaptırımları ifade etmektedir. Bu bağlamda, idari tedbirlerde mevzuat ihlâlinde bulunanı tedip etme, kefaret, acı çektirme, canını acıtma yani "caydırıcılık" unsuru değil, ihlâle son verme, ihlâli devam ettirmeme, durdurma, engelleme, ihlâlin tekrarlanmamasını sağlama, yani önleme unsuru ön plandadır. İdari tedbirlerde, idari cezalardan farklı olarak, idare hukukundaki idari işlemlere (yükümlendirici idari işlemler) uygulanan hukuki rejim uygulanmakta; bunların hukuka uygunluk değerlendirmesinde salt idare hukuku ölçütleri dikkate alınmakta ve bunlar için idare hukuku ilke ve kurallarının yanı sıra ceza hukuku ilke ve kurallarının uygulanmasına prensip olarak gerek bulunmamaktadır (ULUSOY Ali, İdari Yaptırımlar, İstanbul, 2013, s. 175).

Geçici olarak faaliyetin durdurulması ve yetkilendirmenin iptali tedbirleri yaptırım içermekle beraber bir cezadan ziyade idari tedbir olarak kabul edilmelidir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) geliştirdiği Engel kriterleri bir fiilin ceza hukuku anlamında suç olup, olmadığının tespit edilmesinde önemli bir işleve sahiptir. Buna göre iç hukuktaki sınıflandırma, suçun niteliği ve kişinin çarptırılabileceği cezanın ağırlığı bir fiilin ceza kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin tespitinde kullanılan ölçütlerdir (Engel ve Diğerleri/Hollanda, B. No: 5100/71; 5101/71; 00005102/71; 00005354/72; 00005370/72, 8.6.1976, §§ 82-83). İkinci ve üçüncü ölçütler yönünden geçici olarak faaliyetin durdurulması ve yetkilendirmenin iptali tedbirleri cezalandırma ve caydırıcılıktan ziyade kamu hizmetinin düzenlenmesi ve iyi işlemesinin sağlanmasını amaçlamaktadır. Bu tedbirler bir suç tespitine bağlı olarak uygulanmadığından Anayasa’nın 38. maddesi kapsamında bir ceza olarak nitelendirilmemelidir (AYM, E.2019/110, K.2021/85, 11/11/2021, § 10) .

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde yer alan adil yargılanma hakkına ilişkin koruyucu hükümler esasen medeni hak ve yükümlülükler ile cezai alandaki suçlamaları kapsamasına karşın, idare hukuku alanına girmekle birlikte ceza özelliği gösteren ve muhatapları üzerinde ağır etkilere sebep olan idari yaptırımların da (örneğin idari para cezalarının) Sözleşmenin koruma alanında olduğu kabul edilmekle birlikte, muhatapları üzerinde bu derece ağır etkiler yaratmayan idari tedbir niteliğindeki idari yaptırımlar ise aynı kapsamda görülmemektedir.

4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde, ihale konusu işi yapabilecek ehliyetteki ilgililerin ihalelere katılımının sağlanması amacıyla, ihaleye katılacak isteklilerde aranacak ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklere ilişkin belgelere yer verilmiştir. Bu bağlamda, maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendine göre, ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyim belgeleri, ilgilinin mesleki ve teknik yeterliğinin tespiti için ihaleye başvuru aşamasında gerekli olan belgelerden biridir. İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak, Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) gerçekleştirilen işler için iş sahibi tarafından düzenlenmektedir. İş deneyim belgesi, ihale konusu işle aynı veya benzer bir işin daha önce yapılması hâlinde düzenleniyor olması nedeniyle iş deneyim belgesine sahip ilgili, yapım işi sektöründe faaliyet gösterdiğini, bu belgeyle ortaya koymaktadır (AYM, E:2015/40, K:2016/5, 28/01/2016, § 3,12).

4734 sayılı Kanun'un 10. maddesi ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 47/6. maddesinde yer alan kurallar uyarınca, iş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgelerin, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamayacağı, devredilemeyeceği, kiraya verilemeyeceği ve satılamayacağı açık olup; ayrıca iş deneyim belgesi sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede bu Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması, bu şartların her ihalede aranması ve teminat süresi sonuna kadar muhafaza edilmesi zorunludur. Kamu İhale Genel Tebliği'nin 22/A.1. ve 22/A.2. maddelerinde ise, "4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihalelerde, iş deneyimini gösteren belgeler kural olarak doğrudan belge sahibi tarafından kullanılabilir. Ancak aday veya isteklinin tüzel kişi olması durumunda ve belirli koşullar altında başkasının belgesinin kullanılması mümkündür." ve "Yurt içinde veya Kanun kapsamındaki idarelere yurt dışında gerçekleştirilen işlerden elde edilen iş deneyimini gösteren belgeler, bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip olmaları ve bu sürede 4734 sayılı Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olmaları kaydıyla kullanılabilir. Bu durumda anılan şartların her ihalede aranması ve teminat süresi sonuna kadar korunması zorunludur." kurallarına yer verilmiştir.

Dava konusu ihaleye ait İdari Şartname'nin 7.5.1 maddesinde, isteklinin teklif edilen bedelin %50'sinden az olmamak üzere iş deneyimini gösteren belge sunma zorunluluğu öngörülmüştür. Bu bağlamda, ihale dokümanı kapsamında anılan ihale sonucunda kendisi ile sözleşme imzalanan davacı şirketin kesin kabule kadar iş deneyimine sahip olma yükümlülüğünün bulunduğu ve ihale mevzuatında iş deneyimine ilişkin öngörülen kurallar çerçevesinde tüzel kişilerin ortaklarından birine ait iş deneyim belgesini kullanmaları hâlinde, belge sahiplerinin taşıması gereken şartların teminat süresi sonuna kadar korunması zorunluluğunun bulunduğu açıktır.

Uyuşmazlığa konu olayda; ihaleye teklif verilirken kullanılan iş deneyim belgesinin şirketin sözleşme tarihindeki tek ortağı ve yetkilisi olan …'a ait olduğu, iş deneyimine ilişkin temel ihale kuralları doğrultusunda belge sahibinin ortak olduğu tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması şartlarının teminat süresi sonuna kadar muhafaza edilmesi zorunluluğuna aykırı olarak anılan kişiye ait hisselerin üçüncü bir kişiye devredildiği ve idarece yapılan ihtara rağmen hisseleri devralan kişi tarafından da iş deneyimini tevsik eden herhangi bir belgenin idareye sunulmadığı anlaşılmaktadır.

Davacı şirketin ihalelere katılmaktan bir yıl altı ay süreyle yasaklanmasına ilişkin işlemin dayanağının iş deneyim belgesinin teminat süresinin sonuna kadar muhafaza edilmesi zorunluluğuna uyulmaması olduğu, belirtilen zorunluluğun ise ihale düzeninin korunması, taahhüt edilen işin tamamlanması ve böylece idarenin zarara uğramasının önlenmesi amacına yönelik bir kural niteliği taşıdığı dikkate alındığında, dava konusu idari yaptırımın muhatabı üzerindeki etkisi bakımından cezalandırıcı bir etki ve sonuç doğurmasının, idari yaptırımın tedbir olma niteliğini değiştirmeyeceği ve suç ve cezalarda kanunilik ilkesinin somut olayda daha esnek uygulanmasına engel olmayacağı açıktır.

Bu durumda, ihaleyi yapan idarenin iş deneyimini tevsik edici belge sunamayan, dolayısıyla iş deneyimi bulunmayan bir tüzel kişi ile mevcut ihale konusu taahhüt işini devam ettirmesi ve sözleşmeyi tamamlaması hukuken mümkün olmadığına göre, iş deneyimini teminat süresi sonuna kadar korumak zorunda olduğu hâlde bu yükümlülüğüne uymayan davacının bu davranışı nedeniyle ihale konusu taahhüt işinin sözleşme hükümlerine göre yerine getirilmesinin koşullarının ortadan kalktığı, sözleşmenin feshi ile birlikte işin yarım kalacağı ve idarenin söz konusu taahhüt işini tamamlayabilmek için yeniden ihaleye (ikmal ihalesine) çıkmak

zorunda kalacağı göz önünde bulundurulduğunda, iş deneyimini teminat süresi sonuna kadar korumak konusunda üstlendiği kanuni yükümlülüğe uymayan davacının 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde düzenlenen "mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek" fiilini işlediğinden bahisle hakkında tesis edilen yasaklama işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının belirtilen gerekçe ile onanması gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.