Ceza yargılamasında kullanılamayan deliller disiplin soruşturmasında kullanılabilir mi?
Disiplin soruşturması ve yargılaması, ceza soruşturması ve kovuşturmasından bağımsız ve ayrı olduğundan, ceza soruşturması ve kovuşturmasında kullanılamayan veya kullanılmayan bir kısım delillerin disiplin soruşturması ve yargılaması sırasında kullanılmasında hukuka aykırı bir durum olmadığı gibi, disiplin hukukunda kimi durumlarda kanaatin yeterli olması nedeniyle, bunu yasaklayan bir düzenlemeye de yer verilmediği, 2- Bu durumda, dosyada yer alan telefon tapelerindeki ifadelerin incelenmesi suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, tesadüfen elde edilen delillerin disiplin hukuku yönünden kullanılma olanağı bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu meslekten çıkarma işleminin iptaline karar verilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı hakkında.
T.C.
DANIŞTAY
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No: 2016/2461
Karar No: 2017/1672
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Dava; Erzurum Ağır Ceza Mahkemesi üyesi olan davacının, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun "Meslekten çıkarma cezası" başlıklı 69. maddesinin son fıkrası uyarınca, meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun 03/06/2009 günlü, 2009/154 sayılı kararının yeniden incelenmesi talebini reddeden Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu İkinci Dairesinin 12/05/2011 günlü, E:2008/206, K:2011/204 sayılı kararına yapılan itirazın reddine ilişkin Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulunun 06/06/2012 günlü, 2012/343 sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.
Danıştay Onaltıncı Dairesinin 11/11/2015 günlü, E:2015/3643, K:2015/6993 sayılı kararıyla; telekomünikasyon yoluyla yapılan derişimin denetlenmesi sırasında elde edilen ses kayıtlarının, bu soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan üçüncü kişiler hakkında yürütülecek disiplin soruşturmasında delil olarak kullanılamayacağı ve sadece bu delillere dayanılarak disiplin cezası verilemeyeceği, dava konusu disiplin cezasının verilmesinde, davacının özel hayatı kapsamındaki davranış ve ilişkilerinin belirleyici olduğu anlaşıldığından, davacıya verilen meslekten çıkarma cezasının, Anayasanın 20. maddesi ve AİHS'nin 8. maddesinde tanımlanan özel hayatın gizliliği hakkına orantısız bir müdahale oluşturduğu ve bu yönüyle hukuka uygun olmadığı sonucuna varıldığı; öte yandan, "soruşturmada adı geçen suç örgütü lideri ve üyesi kişilerin bir kısım adli işlerini takip etmek" ve "bahsi geçenlerin kendi işlerinde mesleki sıfat ve konumunu kullanmalarına müsaade etmek" gibi davacının mesleki hayatına ilişkin olan suçlamaların ise, davacı aleyhine delil olarak kullanılamayacak olan tapeler dışında, her türlü şüpheden uzak, kesin ve somut delillerle kanıtlanamadığından, davacıya verilen meslekten çıkarma cezasında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Davalı idare, anılan kararı temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 135. maddesi: "(1) (Değişik 1. cümle : 25/05/2005 - 5353/17 md.) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması durumunda, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet Savcısı kararını derhal hakimin onayına sunar ve hakim kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet Savcısı tarafından derhal kaldırılır.
(2) (Değişik ibare: 25/05/2005-5353/17 md.) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması halinde, alınan kayıtlar derhal yok edilir.
(3) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkan veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. (Ek cümle: 25.5.2005- 5353/17 md.) Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hakim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.
(4) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, (...) mobil telefonun yeri, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, (...) mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.
(5) Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.
(6) Bu madde (Değişik ibare: 25.5.2005 - 5353/17 md.) kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1- Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),
2- Kasten öldürme (madde 81,82,83),
3- İşkence (madde 94,95),
4- Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),
5- Çocukların cinsel istismarı (madde 103),
6- Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
7- Parada sahtecilik (madde 197),
8- Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
9- (Ek bent: 25.5.2005-5353/17 md.) Fuhuş (madde 227, fıkra 3),
10- İhaleye fesat karıştırma (madde 235),
11- Rüşvet (madde 252),
12- Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),
13- Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315),
14- Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336,337) suçları.
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) (Ek alt bent: 25.5.2005 - 5353/17 md.) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu.
d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Korama Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.
7-Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz." hükmünü;
Aynı Yasanın 138. maddesi ise: "(1) Arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhal bildirilir.
(2) Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135’nci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhal bildirilir." hükmünü taşımaktadır.
Ceza Muhakemesi Kanununda yapılan bu düzenlemeyle; sınırlı olarak sayılan suçlarla ilgili olarak, sınırlı hallerde telefon haberleşmesinin dinlenilmesi ve bir başka suçun işlendiği şüphesini uyandıracak şekilde tesadüfen elde edilen bilgilerin kanıt olarak değerlendirilmesi olanağı tanınmıştır. Ancak, telefon dinlenilmesi sırasında tesadüfen elde edilen kanıtların dikkate alınabilmesi için; tesadüfen öğrenilen söz konusu suçun da 135. maddede sayılan katalog suçlardan birine uygun olması gerekmektedir. Bu halde, durum derhal Cumhuriyet Savcısına bildirilerek bu kanıtın değerlendirilmesi söz konusu olabilecek ve yasa dışı elde edilmiş kanıt olarak değerlendirilmeyecektir.
24/02/1983 günlü, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun "Meslekten çıkarma cezası" başlıklı 69. maddesinin son fıkrasında "Disiplin cezasının uygulanmasını gerektiren fiil suç teşkil etmezse ve hükümlülüğü gerektirmese bile mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte görüldüğü takdirde de meslekten çıkarma cezası verilir." hükmüne yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, ulusal basında davacıyı da ilgilendiren bir takım haberlerin yer alması sonrasında Adalet Bakanlığının 16/07/2007 tarihli oluruyla konunun soruşturulmasının istendiği, başlatılan soruşturmada, öncelikle İstanbul Cumhuriyet Başsavcı Vekilliğinde bulunan 2006/2215 soruşturma sayılı dosyasının ele alındığı, bu soruşturmada davacı dışındaki üçüncü kişiler hakkında yasal yollarla yürütülen telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında davacının dinlemeye takıldığının belirlendiği, davacıyla ilgili ses kayıtlarının çözümlerinden oluşan tapelerin incelendiği, konuyla ilgili hakim ve Cumhuriyet Savcısı gibi pek çok kamu görevlisinin yanında davacının gayri ahlaki birliktelik yaşadığı iddia edilen birçok kadının da ifadesine başvurulduğu, davacıyla sözü edilen kadınlar arasındaki telefon görüşme kayıtlarının (HTS Raporları) elde edilerek incelendiği, davacının yurt içi ve yurt dışı uçuş bilgilerinin de soruşturma kapsamına dahil edildiği görülmektedir.
Davada, yürütülen soruşturma sonucunda davacının, Ceza Muhakemesi Kanununun (CMK) 250. maddesi ile yetkili İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinin E:2007/376 sayılı dosyasında “silahlı suç örgütü kurmak ve yöneticiliğini yapmak, 6136 sayılı Yasa’ya muhalefet, resmi evrakta sahtecilik, örgüt faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti yapmak” suçlarından hakkında 30/07/2007 tarihinde kamu davası açılan, daha önce de Hollanda'da birçok uyuşturucu olayında ismi geçen ve bu ülkede uyuşturucu satışı yapan cafe shopları bulunan A.Ö. ile yine CMK’nun 250. maddesi ile yetkili kılınan İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı vekilliğinin 2006/1897 sayılı soruşturma dosyasında “suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma” ve İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2007/38289 sayılı soruşturma dosyasında "suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama” suçlarının şüphelisi avukat A.C. adlı kişilerle illegal ve gayri ahlaki “Konsey” adı verilen bir oluşum içerisine girmek, “Konsey” üyesi kişilerden kadın temin etmelerini istemek, bu konuda ısrarlı ve müdavim olmak; bu kişilerin temin ettiği, bazen de anılan kişilere kendisinin bulduğu birçok kadınlı grup halinde ya da tek başına seks partileri düzenlemek; bu kişilerin bir kısım adli işlerini takip etmek, bahsi geçenlerin kendi işlerinde mesleki sıfat ve konumunu kullanmalarına müsaade etmek,
adı geçen kişilerle yaptığı telefon görüşmelerinde kendisine uygunsuz kelimelerle hitap edilmesine izin vermek, kendisinin de bu kişilerle uygunsuz kelimelerle konuşmalar yapmak, evli ve iki çocuk babası olmasına karşın, eşinden boşanıp yeniden evleneceğini vaat ederek kadınlarla ilişkiye girebilmek hususunda mesleğinin itibarını da kullanmak suretiyle çeşitli zamanlarda veya aynı dönemlerde birçok kadınla ilişki kurmak fiillerini işlemek suretiyle uzunca bir süreden beri devam eden iş takibi, menfaat ya da gayri ahlaki ilişki kurarak kusurlu veya uygunsuz hareket veya ilişkiler içerisinde bulunarak mesleğin şeref ve onurunu, memuriyet nüfuz ve itibarını bozduğu, mesleğe olan genel saygı ve güveni yitirdiği; bunun yanı sıra davacının, örgütlü olarak uyuşturucu kaçakçılığı yaptığım bilmesine rağmen A.Ö. ile ilişkisini bitirmediği gibi, alacaklısı olduğu senedi adı geçene vererek, onun örgütsel bağlantılarından ve bu şekilde senedin borçlusu üzerinde yaratacağı etkiden yararlanmaya çalışmak; masraflarını karşılayan bu şahıslarla birçok kez yurt dışına gitmek suretiyle de mesleğin şeref ve onurunu, memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte kusurlu ve uygunsuz hareket ve ilişkiler içerisinde olduğu tespit edilerek, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun "Meslekten çıkarma cezası" başlıklı 69. maddesinin son fıkrasındaki "Disiplin cezasının uygulanmasını gerektiren fiil suç teşkil etmezse ve hükümlülüğü gerektirmese bile mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte görüldüğü takdirde de meslekten çıkarma cezası verilir." hükmü gereğince meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılması üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta, telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi esnasında elde edilen suç delillerinin, hakkında dinleme kararı bulunmayan üçüncü şahısların (kamu görevlilerinin) idari bir suç işlediğine ilişkin bilgiler içermesi halinde, bu kişilerle ilgili olarak yapılan disiplin soruşturması ve idari yargılama sürecinde kullanılıp kullanılamayacağı hususu önem arz etmektedir.
Bu hususun açıklığa kavuşturulabilmesi için, disiplin hukuku ile ceza hukuku kavram ve kuralları arasındaki farklılıkların ortaya konulması gerekmektedir.
Disiplin cezaları; kamu hizmeti, kamu görevi ve görevlileriyle ilgili bir ceza türüdür. Önceden saptanan hukuk kurallarına aykırı düşen bütün davranışları önlemek, engellemek için zorlayıcı özellikte olan birer yaptırımdır. Disiplin cezaları bu yönlerinden bakımından, ceza yasalarında, suçlara karşı uygulanmak üzere konulan cezalara benzer. Ancak, disiplin cezaları ile suçlar için konulan cezalar arasında köklü ayrımlar vardır.
Bu ayrımların başında; disiplini bozan eylem ya da işlemlerin her zaman Ceza Kanunu kapsamında suç teşkil etmemesi gelir. Disiplin kuralları, kamu hizmetlerinin düzenli bir şekilde yürütülmesini sağlamak amacıyla sadece kamu görevlileri için uygulanan kurallardır. Disiplini bozan davranışlar dolayısıyla da bir ceza uygulanmaktadır. Ama bu cezanın, suç için uygulanan ceza ile herhangi bir benzerliği yoktur. Türk Ceza Kanununun cezalandırdığı eylem, suçtur. Yasada cezası gösterilmeyen eylem suç değildir. Benzetme yolu ile bir eyleme suç niteliği yüklenemez.
Öte yandan; suç işleyenin cezasını, işlenen suçun ağırlığına göre hakim veya mahkeme verir. Disiplin cezasını ise, memurun bağlı olduğu idarenin yasaca yetkili kılınan disiplin amirleri ya da kurulları verir.
Diğer taraftan; disiplin cezaları sadece kamu görevlisini ilgilendirir. Bu ceza kamu görevlisinin meslek haklarını etkiler, meslek yaşamı için önem taşır. Suç için uygulanan cezalar ise, doğrudan doğruya toplum düzenine, genel olarak toplumun dirliğine karşı çıkanlara uygulanan yaptırımlardır. Bu cezalar, hüküm giyen kişinin özgürlüğü, kişiliği, yaşamı, toplumsal durumu, kişiliğine bağlı hakları ve malları bakımından etkilidir.
Disiplin cezaları ile adli cezalar arasındaki bir diğer fark ise; suç işleyen kişiye sadece Ceza Kanununda yazılı ceza verilirken, memur işlediği suçtan dolayı Ceza Kanununa göre mahkum edilmekle birlikte, ayrıca ikinci bir cezaya, disiplin cezasına muhatap olabilmektedir. Bunun sonucu olarak; bir memurun, belli bir fiili nedeniyle Ceza Kanunu kapsamında suçluluk durumundan kurtulması, onun disiplin soruşturmasına tabi tutulmasını engellemez.
Diğer bir fark ise, suçun cezalandırılması işlemi bir yargı kararı niteliğinde iken, disiplin cezasının yargısal bir karar değil, yönetsel bir işlem özelliğinde olmasıdır.
Tüm bu değerlendirmeler ışığında, ceza uygulaması ile disiplin uygulaması arasında amaç, kapsam, usul ve sonuçlar bakımından temel nitelikte farklılıklar mevcut olduğu açıktır. Bu sebeple kanun koyucu, ceza uygulaması ile disiplin uygulamasını iki ayrı ve farklı alan olarak görmekte ve bunların birbirini etkilemesini önleyici nitelikte bir düzenleme olan 657 sayılı Kanunun 131. maddesindeki düzenlemeye yer vermiş bulunmaktadır.
Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, disiplin soruşturması ve yargılaması, ceza soruşturma ve kovuşturmasından bağımsız ve ayrıdır. Bu nedenle, ceza soruşturması ve kovuşturması sırasında kullanılamayan veya kullanılmayan bir kısım delillerin disiplin soruşturması ve yargılaması sırasında kullanılmasında hukuka aykırı bir durum olmadığı gibi, disiplin hukukunda kimi durumlarda kanaatin yeterli olması nedeniyle, bunu yasaklayan bir düzenlemeye de yer verilmemiştir.
Bu durumda; dosyada yer alan telefon tapelerindeki ifadelerin incelenmesi suretiyle uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, tesadüfen elde edilen delillerin disiplin hukuku yönünden kullanılma olanağı bulunmadığı sonucuna varılarak dava konusu işlemin iptali yolunda verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
Nitekim; Yargıtay Ceza Genel Kumlunun 03/07/2007 günlü, E:2007/5.MD-23, K:2007/167 sayılı kararıyla onanarak kesinleşen Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 14/04/2006 günlü, 6-4 sayılı kararında; hukuka aykırı elde edilmiş deliller olan iletişim tespit tutanakları, Anayasanın 38/6, 20. maddeleri, Ceza Genel Kurulu kararları, AİHS'nin 6. ve 8. maddeleri gereğince hükme esas alınmayarak bu nedenlerle hakkında beraat hükmü kurulan Cumhuriyet Savcısının, bütün bunlara rağmen bir yargı mensubuna yakışmayacak şekilde bir suç örgütü liderinin avukatı ile telefonda hemşehrilik sıfatına dayanarak, görevinin gereklerine uygun olarak yaptığı soruşturma sonucunda açacağı dava ile ilgili görüşmesinin şüpheyi mucip saklanmaya çalışılan menfaatlerden dolayı 2802 sayılı Kanunun 87. maddesi gereğince disiplin suçu yönüyle değerlendirilmesi için Hakimler ve Savcılar Yüksek Kumlunun takdirine sunulmasının gerekli görüldüğü gerekçesine yer verilmek suretiyle, tesadüfen elde edilen delillerin disiplin soruşturmasında dikkate alınacağı kabul edilmiştir.
Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne, Danıştay Onaltıncı Dairesinin 11/11/2015 günlü, E:2015/3643; K:2015/6993 sayılı kararının bozulmasına, kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 19.04.2017 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
