18 yaşından küçükken işlenen suçun memuriyete girişe etkisi
Memur olarak atanmak isteyenlerin 18 yaş altında işledikleri suçlarda memurluğa engel olup olmadığı hususu ile ilgili danıştay kararı
İdarenin milli güvenlik açısından önem arz eden kadrolara atanacak kişilerin tabi olacağı güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması konusunda kanunla ve diğer mevzuatla temel çerçeveyi ortaya koyan kurallar getirmesinin mümkün olduğu, dava konusu işleme dayanak oluşturan düzenlemelerde hizmet gereklerine ve hukuka aykırılık bulunmadığı, davacının, uzman erbaşlık başvurusunun reddine ilişkin işlemin davacının on sekiz yaşından küçükken işlediği suçtan dolayı, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi ve söz konusu kararın Kanun’a aykırı şekilde temin edilerek idari makamlara verilmesi nedeniyle uzman erbaşlık başvurusunun reddedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı hakkında.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/3941
Karar No : 2022/3327
DAVACI : ...
VEKİLİ : Av. ...
DAVALI : Milli Savunma Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...
DAVANIN KONUSU :
Milli Savunma Bakanlığı Kara Kuvvetleri Komutanlığı 2019 Yılı Uzman Erbaş Başvuru Kılavuzu uyarınca başvuru yapan davacının, uzman erbaşlık başvurusunun reddine ilişkin işlem ile dayanağı olarak gösterilen Milli Savunma Bakanlığı Kara Kuvvetleri Komutanlığı 2019 Yılı Uzman Erbaş Başvuru Kılavuzunun, "3. Başvuru" başlıklı bölümün "Başvuru Koşulları:" başlıklı (b) fıkrasının 12. bendinde yer alan "... hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse ..." ibaresi ile 20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 6. maddesinin birinci fıkrasının 21/01/2016 tarih ve 29600 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelikle değişik (ı) bendinin 1’inci alt bendinde yer alan "... hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse... " ibaresinin iptaline karar verilmesi istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : 08/03/2019 tarihinde açıklanan Milli Savunma Bakanlığı Kara Kuvvetleri Komutanlığı 2019 Yılı Uzman Erbaş Başvuru Kılavuzu uyarınca başvuruda bulunduğu, yazılı sınavı geçtiğini, fiziki yeterlilik testini tamamladığını ve sağlık raporu aşamalarını geçtiğini ancak daha sonra güvenlik soruşturmasının olumsuz olması nedeniyle başvurusunun reddedildiği, 20/06/2019 tarihinde idareye başvuru yaptığını, davalı idare tarafından 28/06/2019 tarihli yazı ile Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 6/g maddesinde belirtilen şartları taşımadığı gerekçesiyle başvurusunun reddedildiğinin bildirildiği, adli sicil kaydının olmadığı, 14/02/1994 doğumlu olup 04/07/2011 tarihinde 16 yaşında iken işlediği hırsızlık suçundan hakkında açılan dava sonucunda Ankara 2. Çocuk Mahkemesi'nin 05/04/2012 tarih ve E:2011/451 K:2012/218 sayılı kararı ile 4 ay 13 gün hapis cezasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, aynı Mahkeme'nin 13/12/2018 tarihli ek kararı ile 13/04/2012 - 13/04/2015 tarihleri arasında yeni bir suç işlemediği için davanın düşmesine karar verildiği, çocuk yaşta işlediği belirtilen suç nedeniyle uzman erbaşlığa alınmadığı, davanın düşmesine karar verildiği halde Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması kararının dava konusu işleme gerekçe yapıldığı, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanun'u uyarınca uzman erbaşlığına engel bir halinin bulunmadığı, Kanun'da Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması kararı verilmiş olsa dahi hırsızlık suçundan mahkum olan uzman erbaşların sözleşmesinin feshedileceği düzenlenmiş olup bu hususun işe alınmada Kanun'da bir koşul olarak düzenlenmediği, söz konusu maddenin sonunda "mahkum olmak" ibaresinin bulunduğu, ancak mahkum olmadığını, Kanun'da uzman erbaş olma şartı olarak düzenlenmeyen "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse" ibaresinin Yönetmelikte ve kılavuzda başvuru kabul şartı olarak düzenlenmesinin Kanun'a aykırı olduğu, Yönetmelikte ve kılavuzda hukuka aykırı olarak başvuru şartlarının genişletildiği, anılan düzenlemelerin ve bireysel işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürerek, iptaline karar verilmesi gerektiği iddia edilmektedir.
DAVALI İDARENİN SAVUNMASI : Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği uyarınca davacı hakkında yapılan güvenlik soruşturmasının olumsuz olduğuna karar verildiği, bu nedenle adaylık işlemlerinin iptal edildiği, Uzman Erbaş Yönetmeliği’nin “Personelde aranacak nitelikler” başlıklı 6. maddesinde; “... g) icra edilen temel askerlik eğitimini başarıyla tamamlayanlardan güvenlik soruşturması uygun olmak veya ilk atamaları doğrudan doğruya kıt’a veya birliklere yapılan uzman erbaşlar için güvenlik soruşturması uygun olmak.” hükmü yer aldığı, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun Göreve alınma" başlıklı 4. maddesinde "istekli olanların ve Yönetmelikte belirtilen niteliklere sahip olanların müracaat edebileceği" hükmünün düzenlendiği, Kanun'un Yönetmeliğe atıf yaptığı, hukuka aykırılık bulunmadığı, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının suçun işlendiğinin sabit olduğu anlamına geldiği, Yönetmelikte belirtilen şartları sağlamayan davacının TSK bünyesinde istihdam edilmemesinde hukuka aykırılık bulunmadığı, bu nedenle bireysel işlemin ve dayanağı düzenleyici işlemlerin hukuka uygun olduğu savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : Sakine ÖNDER KORKUT
DÜŞÜNCESİ : Kamu görevlilerinin sadakat, tarafsızlık ve devlete bağlılık yükümlülüğü çerçevesinde devleti temsil eden ve millî güvenlik bakımından hassasiyet içeren bazı kamu görevlerine atanacak kişiler bakımından daha sıkı nitelikler aranması ve birtakım sınırlamaların getirilmesi doğaldır. Bu şekilde aranan nitelikler ve kanunlarda öngörülen kısıtlamalar, kamu hizmetinin etkin ve sağlıklı bir biçimde yürütülmesi amacına yöneliktir.
Dolayısıyla idarenin millî güvenlik açısından önem arz eden kadrolara atanacak kişilerin tabi olacağı güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması konusunda kanunla ve diğer mevzuatla temel çerçeveyi ortaya koyan kurallar getirmesi mümkündür.
Bu itibarla dava konusu işleme dayanak oluşturan düzenlemelerde hizmet gereklerine ve hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Anayasa Mahkemesi'nin 27/02/2019 tarihli ve 2014/7256 Başvuru no'lu kararında özetle;
''Somut olayda başvurucunun on sekiz yaşından küçükken işlediği suçun kayıtlarının Adana Valiliği Emniyet Müdürlüğü tarafından Komisyon Başkanlığına verildiği, bu kaydın dikkate alınmak suretiyle güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığı, başvurucunun sözleşmeli infaz ve koruma memurluğuna atamasının yapılmadığı anlaşılmaktadır.
Resmi makamlar tarafından muhafaza edilmekte olan, başvurucu hakkında yürütülen ceza yargılamasına dair bilgilerin özel hayata saygı hakkı anlamında kişisel nitelikli veriler olduğu açıktır. Söz konusu kişisel verinin kamu kurumlarıyla paylaşılması ve güvenlik soruşturmalarında kullanılmasının Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkına bir müdahale oluşturduğu sonucuna varılmıştır.
Öte yandan somut olayda başvurucunun yazılı ve sözlü sınavı kazandığının ilan edilmiş olduğu, on sekiz yaşından küçükken işlediği suça ilişkin kaydın 5352 sayılı Kanun'un 10. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan hükme açıkça aykırı şekilde idari makamlara verilmiş olduğu dikkate alındığında özel hayata saygı hakkına yönelik müdahalenin bu yönüyle de kanuni dayanaktan yoksun olduğu anlaşılmaktadır.'' değerlendirmelerine yer verilmiştir.
Uyuşmazlık konusu olayda, 14/02/1994 doğumlu olan ve hakkındaki ceza mahkûmiyetine konu suçu işlediği 04/07/2011 tarihinde on sekiz yaşından küçük olan davacının, on sekiz yaşından küçükken işlediği hırsızlık ve mala zarar verme suçuna ilişkin kayıtların Milli Savunma Bakanlığı Üst Değerlendirme Komisyon Başkanlığı'na verilmesi üzerine, Komisyon tarafından bu kaydın dikkate alınması suretiyle davacı hakkındaki güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığı, dava dosyasında yer alan 09/07/2019 tarihli belgenin incelenmesinden ise; davacının adli sicil kaydının sorgulanması sonucunda adli sicil kaydı ve adli sicil arşiv kaydının bulunmadığı görülmüştür.
Dosya içerisinde yer alan bilgi ve belgeler ile yukarıda gerekçesi aktarılan Anayasa Mahkemesi kararı doğrultusunda dava konusu olay incelendiğinde, 14/02/1994 doğumlu olan davacı hakkında 04/07/2011 tarihinde 17 yaşında iken işlediği iddia edilen kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınan eşya hakkında hırsızlık ve mala zarar verme suçundan dava açıldığı, yargılama sonucunda Ankara 2. Çocuk Mahkemesi'nin 05/04/2012 tarih ve E:2011/451, K:2012/218 sayılı kararı ile hırsızlık suçundan 4 ay 13 gün hapis cezasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, mala zarar verme suçundan ise 420 TL adli para cezasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, aynı mahkemenin 13/12/2018 tarihli Ek kararı ile davacının 13/04/2012 - 13/04/2015 tarihleri arasında yeni bir suç işlemediği için söz konusu davanın Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/8. maddesi uyarınca düşmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, davacının adli sicil kaydında görünmeyen, on sekiz yaşından küçükken işlediği suça ilişkin kaydın, yukarıda yer verilen Kanun ve Yönetmelik hükümleri uyarınca, ancak soruşturma ve kovuşturma kapsamında değerlendirilmek üzere Cumhuriyet başsavcılıkları, hâkim veya mahkemelerce istenebileceği açık olduğundan, kişisel veri niteliğinde olan bu kaydın, güvenlik soruşturması kapsamında ilgili kamu kurumuna verilmesi ve güvenlik soruşturmasında kullanılması hukuka aykırı olduğundan, hukuka aykırı şekilde idari makamlara verilen bu kaydın değerlendirilmesi suretiyle güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandırılması, Anayasa'nın 20. maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesi uyarınca ''özel hayata saygı hakkının'' ihlâli sonucunu doğurmaktadır.
Bu itibarla, davacının on sekiz yaşından küçükken işlediği ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen bir suçtan dolayı uzman erbaşlık başvurusunun reddedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklamalar ışığında; bireysel işlemin iptaline, düzenleyici işlemler yönünden ise isteminin reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : Demet YETİŞİK
DÜŞÜNCESİ : Dava; davacının, uzman erbaşlık başvurusunun reddine ilişkin işlemin ve bu işlemin dayanağı olarak gösterilen Milli Savunma Bakanlığı Kara Kuvvetleri Komutanlığı 2019 Yılı Uzman Erbaş Başvuru Kılavuzunun, "3. Başvuru" başlıklı bölümün "Başvuru Koşulları:" başlıklı (b) fıkrasının 12. bendinde yer alan "... hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse ..." ibaresi ile 20.09.2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 6. maddesinin birinci fıkrasının 21/01/2016 tarih ve 29600 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelikle değişik (ı) bendinin 1 inci alt bendinde yer alan "... hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse... " ibaresinin iptali istemleriyle açılmıştır.
6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu'nun 6. maddesinde; ''(1) Kişilerin ırkı, etnik kökeni, siyasi düşüncesi, felsefi inancı, dini, mezhebi veya diğer inançları, kılık ve kıyafeti, dernek, vakıf ya da sendika üyeliği, sağlığı, cinsel hayatı, ceza mahkûmiyeti ve güvenlik tedbirleriyle ilgili verileri ile biyometrik ve genetik verileri özel nitelikli kişisel veridir.
(2) Özel nitelikli kişisel verilerin, ilgilinin açık rızası olmaksızın işlenmesi yasaktır.
(3) Birinci fıkrada sayılan sağlık ve cinsel hayat dışındaki kişisel veriler, kanunlarda öngörülen hâllerde ilgili kişinin açık rızası aranmaksızın işlenebilir. Sağlık ve cinsel hayata ilişkin kişisel veriler ise ancak kamu sağlığının korunması, koruyucu hekimlik, tıbbî teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerinin yürütülmesi, sağlık hizmetleri ile finansmanının planlanması ve yönetimi amacıyla, sır saklama yükümlülüğü altında bulunan kişiler veya yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından ilgilinin açık rızası aranmaksızın işlenebilir.
(4) Özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesinde; ayrıca Kurul tarafından belirlenen yeterli önlemlerin alınması şarttır.'' hükmü yer almaktadır.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 4. maddesinde; "Kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından hazırlanan ve ilgisine göre Milli Savunma veya İçişleri Bakanlıklarınca onaylanan uzman onbaşı ve uzman çavuş kadrolarına göre her yıl alınacak uzman erbaşlarla ilgili kadro görev yerleri yayımlanarak duyurulur. İstekli olan ve yönetmelikte belirtilen niteliklere sahip;
a) Muvazzaflık hizmetini yapmakta olan çavuş, onbaşı ve erler ile bunlardan terhislerinin üzerinden beş yıldan fazla süre geçmemiş olanlar, müracaat yapılan yılın ocak ayının ilk günü itibarıyla yirmiyedi yaşını bitirmemiş olmak şartıyla, b) Sözleşmeli erbaş ve erlerden en az üç yıl görev yapmış olanlar, müteakip sözleşme süreleri içerisinde ve müracaat yapılan yılın ocak ayının ilk günü itibarıyla yirmi dokuz yaşını bitirmemiş olmak ve sıralı üç disiplin amiri tarafından “uzman erbaş olur” kararlı nitelik belgesi doldurulmak şartıyla, istenilen belgelerle müracaat ederler. Bunlardan uygun görülenler yönetmelikte belirtilen esaslara göre çalıştırılırlar. (...)" hükmüne yer verilmiştir.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun "Başarı gösteremeyenler ve ceza alanlar" başlıklı 12. maddesinin dördüncü fıkrasında; "Ayrıca; a) Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların, b) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi; 1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların (...) sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir." hükmü yer almıştır.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 19. maddesine dayanılarak hazırlanan 20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 04/02/2017 tarihli ve 29969 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelikle değişik "Personelde aranacak nitelikler" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendinde; "İcra edilen temel askerlik eğitimini başarıyla tamamlayanlardan güvenlik soruşturması uygun olmak veya ilk atamaları doğrudan doğruya kıt’a veya birliklere yapılan uzman erbaşlar için güvenlik soruşturması uygun olmak." düzenlemesi 21/01/2016 tarihli ve 29600 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelik ile değişik (ı) bendinde; "Ayrıca; 1) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi; Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı yahut 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 148’inci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olmamak, 2) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olmamak, 3) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olmamak." düzenlemeleri yer almaktadır.
5352 sayılı Adli Sicil Kanununun 10. maddesinin 3. fıkrasında ise onsekiz yaşından küçüklerle ilgili adlî sicil ve arşiv kayıtlarının; ancak soruşturma ve kovuşturma kapsamında değerlendirilmek üzere Cumhuriyet başsavcılıkları, hâkim veya mahkemelerce istenebileceği hükme bağlanmıştır.
07/09/2005 tarihli ve 25929 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Adli Sicil Yönetmeliği'nin 12. maddesinin üçüncü fıkrasında, ''Onsekiz yaşından küçüklerle ilgili adlî sicil ve arşiv kayıtları; ancak soruşturma ve kovuşturma kapsamında değerlendirilmek üzere mahkeme, hâkim veya savcılıklarca istenebilir.'' düzenlemesine yer verilmiş, 14. maddesinin birinci fıkrasında da onsekiz yaşından küçüklerle ilgili adlî sicil ve arşiv kayıtlarının ancak soruşturma ve kovuşturma kapsamında değerlendirilmek üzere mahkemelere, hâkim veya savcılıklara talep halinde verileceğine işaret edilmiştir.
Bu durumda, adli sicil kaydı ve adli sicil arşiv kaydı bulunmayan davacının, on sekiz yaşından küçük iken işlediği hırsızlık ve mala zarar verme suçuna ilişkin kayıtların Milli Savunma Bakanlığı Üst Değerlendirme Komisyon Başkanlığına verilmesi üzerine, anılan Komisyon tarafından bu kaydın dikkate alınması suretiyle hakkındaki güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandırılmasında ve bu sebeple uzman erbaşlık başvurusunun reddedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Dava konusu işleme dayanak oluşturan düzenlemelerde ise hizmet gereklerine ve hukuka aykırılık bulunmadığı açıktır.
Açıklanan nedenlerle, davacının uzman erbaşlık başvurusunun reddine ilişkin bireysel işlemin iptali, davacının diğer istemleri yönünden ise davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, duruşma için önceden belirlenen 07/06/2022 tarihinde, davacı vekili Av. ... ile davalı Milli Savunma Bakanlığı vekili Av. .'ın geldiği, Danıştay Savcısı Demet Yetişik'in hazır olduğu görülerek duruşmaya başlanıldı. Taraflara usulüne uygun söz verilip dinlenildi ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındı. Taraflara son kez söz verildikten sonra duruşmaya son verildi.
Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Dosyanın incelenmesinden; 08/03/2019 tarihinde açıklanan Milli Savunma Bakanlığı Kara Kuvvetleri Komutanlığı 2019 Yılı Uzman Erbaş Başvuru Kılavuzu uyarınca uzman erbaş olarak atanmak üzere başvuruda bulunan davacının, yazılı sınavı geçtiği, fiziki yeterlilik testini tamamladığı ve sağlık raporu aşamalarını geçtiği, güvenlik soruşturmasının olumsuz olması nedeniyle başvurusunun reddedildiği, 20/06/2019 tarihinde idareye başvuru yaptığı, davalı idare tarafından 28/06/2019 tarihli yazı ile Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 6/g maddesinde belirtilen şartları taşımadığı gerekçesiyle başvurusunun reddedildiğinin bildirilmesi üzerine uzman erbaşlık başvurusunun reddine ilişkin işlem ile dayanağı olarak gösterilen Milli Savunma Bakanlığı Kara Kuvvetleri Komutanlığı 2019 Yılı Uzman Erbaş Başvuru Kılavuzunun, "3. Başvuru" başlıklı bölümün "Başvuru Koşulları:" başlıklı (b) fıkrasının 12. bendinde yer alan "... hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse" ibaresi ile 20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 6.maddesinin birinci fıkrasının 21/01/2016 tarih ve 29600 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelikle değişik (ı) bendinin 1 inci alt bendinde yer alan "... hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse ..." ibaresinin iptaline karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa’nın “Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasında; “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz." hükmüne, üçüncü fıkrasında; ''Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.'' hükmüne yer verilmiştir.
Avrupa insan Hakları Sözleşmesinin “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” başlıklı 8. maddesinde de; “(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.” hükmü yer almaktadır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48. maddesinde, Devlet memurluğuna alınacaklarda aranılan genel ve özel şartlar belirtilerek, özel şartlar arasında kurumların özel kanun ve diğer mevzuatında aranan şartları taşımak gerektiği hüküm altına alınmıştır.
6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanununun 6. maddesinde; ''(1) Kişilerin ırkı, etnik kökeni, siyasi düşüncesi, felsefi inancı, dini, mezhebi veya diğer inançları, kılık ve kıyafeti, dernek, vakıf ya da sendika üyeliği, sağlığı, cinsel hayatı, ceza mahkûmiyeti ve güvenlik tedbirleriyle ilgili verileri ile biyometrik ve genetik verileri özel nitelikli kişisel veridir.
(2) Özel nitelikli kişisel verilerin, ilgilinin açık rızası olmaksızın işlenmesi yasaktır.
(3) Birinci fıkrada sayılan sağlık ve cinsel hayat dışındaki kişisel veriler, kanunlarda öngörülen hâllerde ilgili kişinin açık rızası aranmaksızın işlenebilir. Sağlık ve cinsel hayata ilişkin kişisel veriler ise ancak kamu sağlığının korunması, koruyucu hekimlik, tıbbî teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerinin yürütülmesi, sağlık hizmetleri ile finansmanının planlanması ve yönetimi amacıyla, sır saklama yükümlülüğü altında bulunan kişiler veya yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından ilgilinin açık rızası aranmaksızın işlenebilir.
(4) Özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesinde; ayrıca Kurul tarafından belirlenen yeterli önlemlerin alınması şarttır.'' hükmü yer almaktadır.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 4. maddesinde; "Kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından hazırlanan ve ilgisine göre Milli Savunma veya İçişleri Bakanlıklarınca onaylanan uzman onbaşı ve uzman çavuş kadrolarına göre her yıl alınacak uzman erbaşlarla ilgili kadro görev yerleri yayımlanarak duyurulur. İstekli olan ve yönetmelikte belirtilen niteliklere sahip;
Muvazzaflık hizmetini yapmakta olan çavuş, onbaşı ve erler ile bunlardan terhislerinin üzerinden beş yıldan fazla süre geçmemiş olanlar, müracaat yapılan yılın ocak ayının ilk günü itibarıyla yirmiyedi yaşını bitirmemiş olmak şartıyla, b) Sözleşmeli erbaş ve erlerden en az üç yıl görev yapmış olanlar, müteakip sözleşme süreleri içerisinde ve müracaat yapılan yılın ocak ayının ilk günü itibarıyla yirmi dokuz yaşını bitirmemiş olmak ve sıralı üç disiplin amiri tarafından “uzman erbaş olur” kararlı nitelik belgesi doldurulmak şartıyla, istenilen belgelerle müracaat ederler. Bunlardan uygun görülenler yönetmelikte belirtilen esaslara göre çalıştırılırlar. (...)" hükümleri yer almaktadır.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun "Başarı gösteremeyenler ve ceza alanlar" başlıklı 12. maddesinin dördüncü fıkrasında; "Ayrıca; a) Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların, b) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi; 1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların (...) sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir." hükmüne yer verilmiştir.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 19. maddesinde yer alan; "Personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin
şekil ve usulleri görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar, astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususlar kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir." hükmüne istinaden hazırlanan 20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 04/02/2017 tarihli ve 29969 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelikle değişik "Personelde aranacak nitelikler" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendinde; "İcra edilen temel askerlik eğitimini başarıyla tamamlayanlardan güvenlik soruşturması uygun olmak veya ilk atamaları doğrudan doğruya kıt’a veya birliklere yapılan uzman erbaşlar için güvenlik soruşturması uygun olmak." düzenlemesi 21/01/2016 tarihli ve 29600 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelik ile değişik (ı) bendinde; "Ayrıca; 1) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi; Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı yahut 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 148’inci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olmamak, 2) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olmamak, 3) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olmamak." düzenlemeleri yer almaktadır.
5352 sayılı Adli Sicil Kanununun 6. maddesinde: “Kamu davasının açılmasının ertelenmesine ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak mahkeme, hâkim veya Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından istenmesi halinde verilmek üzere kaydedilir." hükmü, aynı Kanun'un 10. maddesinin 3. fıkrasında, ''Onsekiz yaşından küçüklerle ilgili adlî sicil ve arşiv kayıtları; ancak soruşturma ve kovuşturma kapsamında değerlendirilmek üzere
Cumhuriyet başsavcılıkları, hâkim veya mahkemelerce istenebilir. '' hükmü yer almaktadır.
07/09/2005 tarihli ve 25929 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Adli Sicil Yönetmeliği'nin 12. maddesinin üçüncü fıkrasında, ''Onsekiz yaşından küçüklerle ilgili adlî sicil ve arşiv kayıtları; ancak soruşturma ve kovuşturma kapsamında değerlendirilmek üzere mahkeme, hâkim veya savcılıklarca istenebilir.'' düzenlemesine yer verilmiş, 14. maddesinin birinci fıkrasında, ''Onsekiz yaşından küçüklerle ilgili adlî sicil ve arşiv kayıtları ancak soruşturma ve kovuşturma kapsamında değerlendirilmek üzere mahkeme, hâkim veya savcılıklara talep halinde verilir.'' kuralı öngörülmüştür.
Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan "4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ve Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun'un 1. maddesinde, "Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması; ... askeri, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılır. Devletin güvenliğini, ulusun varlığını ve bütünlüğünü iç ve dış menfaatlerinin zarar görebileceği ve tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgeler ile gizlilik dereceli kamu personeli ile meslek gruplarının tespiti birim ve kısımlarının tanımlarının yapılması güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının usul ve esasları ile bunu yapacak merciler ve üst kademe yöneticilerinin kimler olduğu Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe konulacak yönetmelik ile düzenlenir." hükmü bulunmaktadır.
12/04/2000 tarih ve 24018 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) "Kapsam" kenar başlıklı 2. maddesinde; “Bu Yönetmelik; yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde Devletin güvenliğinin, iç ve dış menfaatlerinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgeleri, bunların toplanmasını ve işlemini yürüten bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarının ilgili birim ve kısımlarının belirlenmesini, Türk Silahlı Kuvvetlerinde, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personeli, ayrıca bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarının yurtdışı teşkilatlarında sürekli görevlendirilecek bütün personel için yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının esas ve usullerini, bunu yapacak mercileri, hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılacak gizlilik dereceli yerlerde çalışan kamu personeli ile meslek grupları ve üst kademe yöneticilerini kapsar.” kuralına, Yönetmelik'in "Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapacak makamlar" kenar başlıklı 7. maddesinde; "Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması, Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı, Emniyet Genel Müdürlüğü ve mahalli mülki idare amirlikleri tarafından yapılır. İçişleri Bakanlığı Kaçakçılık İstihbarat Harekat ve Bilgi Toplama Dairesi Başkanlığındaki bilgi kayıtları ile Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü'ndeki adli sicil kaydı, talepleri üzerine, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını yapacak makamlar ile Türk Silahlı Kuvvetlerinin ilgili birimlerine verilir." kuralına, Yönetmelik'in "Hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılacak personel" kenar başlıklı 8. maddesinde; "Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması; gizlilik dereceli birim ve kısımlar ile askeri, emniyet, istihbarat teşkilatlarında ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalıştırılacak personel hakkında yapılır. Emniyet Genel Müdürlüğü ve mahalli mülki idare amirlikleri, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını; bakanlıklar, kamu kurum ve kuruluşlarının gizlilik dereceli birim ve kısımları ile yurtdışı teşkilatında ve askeri, emniyet, istihbarat teşkilatlarında ve ceza infaz kurumu ve tutukevlerinde çalıştırılacak personel hakkında yapar."
kuralına yer verilmiştir.
Aynı Yönetmeliğin "Türk Silahlı Kuvvetlerince Yapılacak Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması" başlıklı 9. maddesinde; "Türk Silahlı Kuvvetlerinin kadro ve kuruluşlarında yer alacak personelin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması, Türk Silahlı Kuvvetlerince bu Yönetmeliğe uygun olarak hazırlanacak yönerge uyarınca yapılır.
" hükmü yer almıştır.
Yönetmeliğin 'Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında araştırılacak hususlar' başlıklı 11. maddesinde,
"Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında kişinin içinde bulunduğu ortam da dikkate alınarak;
Kimlik kontrolü, kimlik kayıtlarının doğruluk derecesi, uyrukluğu, geçmişte yabancı bir devletin uyrukluğuna girip girmediği,
b) Kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığı, kolluk kuvvetlerinin ve istihbarat ünitelerinin arşivlerinde bilgiler bulunup bulunmadığı, adli sicil kaydının ve hakkında bir tahdidin olup olmadığı,
Yıkıcı faaliyetlerde bulunup bulunmadığı ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanuna ve Atatürk ilke ve inkılaplarına aykırı davranıp davranmadığı,
d) Şeref ve haysiyetini ihlal edecek ve görevine yansıyacak şekilde kumara, uyuşturucuya, içkiye, paraya ve aşırı bir şekilde menfaatine düşkün olup olmadığı, ahlak ve adaba aykırı davranıp davranmadığı,
e) Yabancılarla, özellikle hasım ve hasım olması muhtemel Devlet mensupları ve temsilcileriyle ilgi derecesinin iç yüzü ve nedeni,
Sır saklama yeteneğinin olup olmadığı,
araştırılır." kuralına,
'Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırmasında İzlenecek Yöntem' başlıklı 12. maddesinde de;
c) Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması isteminin ilgili makama ulaşmasından itibaren arşiv araştırması sonuçları en geç 30 gün, güvenlik soruşturması sonuçları en geç 60 gün içinde cevaplandırılır. Soruşturma ve araştırma sonucunu içeren bilgi ve belgeler ilgilinin güvenlik makamlarındaki dosyasında asgari 'gizli' gizlilik derecesinde saklanır.
d) Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını isteyen makama, kişi hakkında karar vermeye yeterli bilgiler aktarılır.
Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının nasıl ve ne şekilde yapılacağı, soruşturma ve araştırma yapmaya yetkili makamların görev talimatları ile belirlenir.
Mahalli mülki idare amirliklerince yapılmış olan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında olumsuz durumu saptananların evrakının bir örneği dosya açılmak üzere Emniyet Genel Müdürlüğüne gönderilir.
g) Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında olumsuz durumu saptananlarla ilgili bilgiler Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı ve Emniyet Genel Müdürlüğünce karşılıklı olarak birbirlerine aktarılır.
... " kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava, Milli Savunma Bakanlığı Kara Kuvvetleri Komutanlığı 2019 Yılı Uzman Erbaş Başvuru Kılavuzunun, "3. Başvuru" başlıklı bölümün "Başvuru Koşulları:" başlıklı (b) fıkrasının 12. bendinde yer alan "... hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse ..." ibaresi ile 20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 6. maddesinin birinci fıkrasının 21/01/2016 tarih ve 29600 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelikle değişik (ı) bendinin (1) numaralı alt bendinde yer alan "... hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse..." ibaresinin iptali istemi yönünden incelendiğinde;
Kamu görevlilerinin sadakat, tarafsızlık ve devlete bağlılık yükümlülüğü çerçevesinde devleti temsil eden ve millî güvenlik bakımından hassasiyet içeren bazı kamu görevlerine atanacak kişiler bakımından daha sıkı nitelikler aranması ve birtakım sınırlamaların getirilmesi doğaldır. Bu şekilde aranan nitelikler ve kanunlarda öngörülen kısıtlamalar, kamu hizmetinin etkin ve sağlıklı bir biçimde yürütülmesi amacına yöneliktir.
Dolayısıyla idarenin millî güvenlik açısından önem arz eden kadrolara atanacak kişilerin tabi olacağı güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması konusunda kanunla ve diğer mevzuatla temel çerçeveyi ortaya koyan kurallar getirmesi mümkündür.
Bu itibarla dava konusu işleme dayanak oluşturan düzenlemelerde hizmet gereklerine ve hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Dava, davacının, uzman erbaşlık başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptali istemi yönünden incelendiğinde;
Belirli kamu görevlerinde çalıştırılacak personel hakkında uygulanan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının kanuni dayanağı 4045 sayılı Kanun'dur. 4045 sayılı Kanun'un dava konusu işlem tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan halinde, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının; kamu kurum ve kuruluşlarında yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları hâlinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile askerî teşkilatlarda, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılacağı düzenlenmiştir.
4045 sayılı Kanun'un 1. maddesinin işlem tarihindeki hali incelendiğinde; maddede, kişilerin geçmiş ceza mahkûmiyetlerine ilişkin kayıtlar bakımından hangi suçların kamu görevine girmeye engel olacağı ve on sekiz yaşından küçükken işlenen suçlara dair kayıtların güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanmasına sebep olup olmayacağı konusunda hiçbir belirleme yapılmadığı, suçlar arasında herhangi bir ayrım ve derecelendirme öngörülmediği, aynı şekilde tecil ya da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına konu kararların güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandırılmasının bir sebebi olup olmayacağı hususunda herhangi düzenlemeye yer verilmediği anlaşılmaktadır.
Öte yandan, Anayasa'nın 10., 41., 58., 61. ve 141. maddelerinde; devletin, çocukların korunması, topluma kazandırılması ve yargılanmalarının özel kurallara tabi tutulması konularında gerekli tedbirleri alması, teşkilat ve tesisleri kurması konusunda devlete bazı pozitif yükümlülükler yüklenmiştir.
Devletin çocukların korunması ile ilgili bahsedilen pozitif yükümlülükleri kapsamında hukukumuzda bazı kanuni düzenlemelere de yer verildiği görülmektedir. Bunlardan biri çocukların işledikleri bir suç nedeniyle kamu görevlerinden sürekli olarak yasaklanamayacaklarını öngören 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53. maddesindeki kanuni düzenlemedir. Bu Kanun maddesinde "kasten işlediği bir suçtan dolayı hapis cezasına mahkum olmuş ve fiili işlediği sırada on sekiz yaşını doldurmamış olanların sürekli bir kamu görevini üstlenmekten mahrum bırakılamayacakları" ifade edilmiştir.
Aynı şekilde 5352 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 3. fıkrasında on sekiz yaşından küçüklerle ilgili adli sicil ve arşiv kayıtlarının ancak soruşturma ve kovuşturma kapsamında değerlendirilmek üzere Cumhuriyet başsavcılıkları, hakim veya mahkemelerce istenebileceği düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre; on sekiz yaşından küçükken işlenen suça ait kayıtların idari makamlara bildirilmesi hukuken mümkün değildir.
Anayasa Mahkemesi'nin 27/02/2019 tarihli ve 2014/7256 Başvuru no'lu kararında özetle; ''Somut olayda başvurucunun on sekiz yaşından küçükken işlediği suçun kayıtlarının Adana Valiliği Emniyet Müdürlüğü tarafından Komisyon Başkanlığına verildiği, bu kaydın dikkate alınmak suretiyle güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığı, başvurucunun sözleşmeli infaz ve koruma memurluğuna atamasının yapılmadığı anlaşılmaktadır.
Resmi makamlar tarafından muhafaza edilmekte olan, başvurucu hakkında yürütülen ceza yargılamasına dair bilgilerin özel hayata saygı hakkı anlamında kişisel nitelikli veriler olduğu açıktır. Söz konusu kişisel verinin kamu kurumlarıyla paylaşılması ve güvenlik soruşturmalarında kullanılmasının Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkına bir müdahale oluşturduğu sonucuna varılmıştır.
Öte yandan somut olayda başvurucunun yazılı ve sözlü sınavı kazandığının ilan edilmiş olduğu, on sekiz yaşından küçükken işlediği suça ilişkin kaydın 5352 sayılı Kanun'un 10. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan hükme açıkça aykırı şekilde idari makamlara verilmiş olduğu dikkate alındığında özel hayata saygı hakkına yönelik müdahalenin bu yönüyle de kanuni dayanaktan yoksun olduğu anlaşılmaktadır.'' değerlendirmelerine yer verilmiştir.
Dosya içerisinde yer alan bilgi ve belgeler ile yukarıda gerekçesi aktarılan Anayasa Mahkemesi kararı doğrultusunda dava konusu olay incelendiğinde, 14/02/1994 doğumlu olan davacı hakkında 04/07/2011 tarihinde 17 yaşında iken işlediği iddia edilen kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınan eşya hakkında hırsızlık ve mala zarar verme suçundan dava açıldığı, yargılama sonucunda Ankara 2. Çocuk Mahkemesi'nin 05/04/2012 tarih ve E:2011/451, K:2012/218 sayılı kararı ile hırsızlık suçundan 4 ay 13 gün hapis cezasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, mala zarar verme suçundan ise 420 TL adli para cezasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, aynı mahkemenin 13/12/2018 tarihli Ek kararı ile davacının 13/04/2012 - 13/04/2015 tarihleri arasında yeni bir suç işlemediği için söz konusu davanın Ceza Muhakemesi Kanununun 223/8. maddesi uyarınca düşmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusu olayda, 14/02/1994 doğumlu olan ve hakkındaki ceza mahkûmiyetine konu suçu işlediği 04/07/2011 tarihinde on sekiz yaşından küçük olan davacının, on sekiz yaşından küçükken işlediği hırsızlık ve mala zarar verme suçuna ilişkin kayıtların Milli Savunma Bakanlığı Üst Değerlendirme Komisyon Başkanlığı'na verilmesi üzerine, Komisyon tarafından bu kaydın dikkate alınması suretiyle davacı hakkındaki güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığı, dava dosyasında yer alan 09/07/2019 tarihli belgenin incelenmesinden ise; davacının adli sicil kaydının sorgulanması sonucunda adli sicil kaydı ve adli sicil arşiv kaydının bulunmadığı görülmüştür.
Bu durumda, davacının adli sicil kaydında görünmeyen, on sekiz yaşından küçükken işlediği suça ilişkin kaydın, yukarıda yer verilen Kanun ve Yönetmelik hükümleri uyarınca, ancak soruşturma ve kovuşturma kapsamında değerlendirilmek üzere Cumhuriyet başsavcılıkları, hâkim veya mahkemelerce istenebileceği açık olduğundan, kişisel veri niteliğinde olan bu kaydın, güvenlik soruşturması kapsamında ilgili kamu kurumuna verilmesi ve güvenlik soruşturmasında kullanılması hukuka aykırı olduğundan, hukuka aykırı şekilde idari makamlara verilen bu kaydın değerlendirilmesi suretiyle güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandırılması, Anayasa'nın 20. maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesi uyarınca ''özel hayata saygı hakkının'' ihlâli sonucunu doğurmaktadır.
Bu itibarla, davacının on sekiz yaşından küçükken işlediği bir suçtan dolayı, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi ve söz konusu bu kararın Kanun'a aykırı şekilde temin edilerek idari makamlara verilmesi nedeniyle uzman erbaşlık başvurusunun reddedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
Milli Savunma Bakanlığı Kara Kuvvetleri Komutanlığı 2019 Yılı Uzman Erbaş Başvuru Kılavuzunun, "3. Başvuru" başlıklı bölümün "Başvuru Koşulları:" başlıklı (b) fıkrasının 12. bendinde yer alan "... hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse ..." ibaresi ile 20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 6. maddesinin birinci fıkrasının 21/01/2016 tarih ve 29600 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelikle değişik (ı) bendinin 1’inci alt bendinde yer alan "... hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse... " ibaresi yönünden DAVANIN REDDİNE,
Davacının uzman erbaşlık başvurusunun reddine ilişkin işlemin İPTALİNE,
Dava kısmen iptal kısmen retle sonuçlandığından ayrıntısı aşağıda gösterilen 410,90-TL yargılama giderinin yarısı olan 205,45-TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına, yargılama giderinin diğer yarısı olan 205,45-TL'nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı davalar için belirlenen 7.425,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, 7.425,00-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemleri halinde taraflara iadesine,
Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay idari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 07/06/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
