Şikayet ve itirazen şikayet için kesinleşmiş ihale kararı olmasına gerek olmadığı

Mevzuatta, yalnızca kesinleşen ihale kararına karşı şikâyet ve/veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceğine yönelik sınırlandırıcı bir düzenleme bulunmadığından, kural olarak, hukuka aykırılık iddialarının Kurul tarafından incelenerek karara bağlanabilmesi için Kurum’a yapılan itirazen şikâyet başvurusu tarihi itibarıyla ihale komisyonu tarafından alınmış kesinleşen ihale komisyonu kararının varlığının zorunlu olmadığı; bununla birlikte, aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, ihale sürecine yönelik hukuka aykırılık iddiasıyla itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmeleri için öncelikle ihaleyi gerçekleştiren idarece tesis edilmiş ve bir hak kaybına veya zarara yol açan veya açması muhtemel olan bir idari işlem veya eylemin bulunması gerektiği; başka bir anlatımla, ihaleyi gerçekleştiren idarenin kamu gücüne dayanarak, tek yanlı iradeyle tesis ettiği ve hukuk düzeninde değişiklik yapan, başvuru sahiplerinin hukukunu etkileyen bir idari işlem veya eylem olmaksızın itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmasına ve bu nitelikteki bir başvurunun kendisine verilen görev kapsamında Kurul tarafından incelenmesine imkân bulunmadığı; davacının iki iddiasının ek dilekçe ile Kurum önüne taşındığı 30/12/2021 tarihi itibarıyla henüz ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin bir işlem tesis edilmediği ve hukuka aykırılığı ileri sürülebilecek idari bir işlem veya eylemin bulunması şartının tekliflerin değerlendirilmesi bakımından bu aşamada henüz gerçekleşmediği anlaşıldığından, bu iddialar yönünden başvurunun görev yönünden reddine ilişkin Kurul kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmadığı hakkında.

T.C.

D A N I Ş T A Y ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No : 2022/2702

Karar No : 2022/319

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : Kamu İhale Kurumu

VEKİLİ : Av. ...

TARAF (DAVACI) : ... Elektronik İnşaat Bilgisayar

Sistemleri Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.

KİK'den kısa vadeli sigorta kolları prim oranına ilişkin duyuru

VEKİLİ : Av. ...

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : ... Elektronik İnşaat Sanayi

ve Ticaret Ltd. Şti.

VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : Ankara 18. İdare Mahkemesi'nin

13/04/2022 tarih ve E:2022/332, K:2022/845 sayılı kararının dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava Konusu İstem: Devlet Su İşleri 6. Bölge Müdürlüğünce 13/12/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “DSİ 6. Bölge Yas Rasat Kuyularına Uzaktan Erişimli Seviye ve Kalite Ölçer Teçhizatı Alımı ve Montajı” ihalesine yönelik olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 05/01/2022 tarih ve 2022/UM.II-16 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: Ankara 18. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; 1., 2., 3., ve 4. iddialar yönünden, 4734 sayılı Kanun uyarınca yapılacak ihalelerde idarelerin saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu, bu kapsamda ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği, belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacağı, rekabeti engelleyici hususlar içermeyeceği, ayrıca belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyeceği, bununla birlikte idarelerin, ihale konusu işin niteliği ve kapsamına göre, işin iş programına uygun olarak aksamadan uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ile kaynakların verimli kullanılması gibi kriterleri göz önünde bulundurularak, ihale konusu işte kullanılacak cihazların sahip olması gereken özellikler ile kapasitesinin belirlenmesinde takdir yetkisinin bulunduğu, bu bağlamda ilgili idare tarafından mevcut altyapı ve uluslararası standartlar çerçevesinde ihaleye konu işte kullanılacak olan cihaz ve ürünlerin (yazılım vb.) özelliklerinin belirlendiği, Teknik Şartname'de yer verilen cihaz ve ürüne ilişkin teknolojik ve teknik özellikler ile ilgili idarece oluşturulan "Gözbis" adlı sistem ile entegrasyonun sağlanmasının amaçlandığı, her ne kadar davacı şirket tarafından Teknik Şartname'de belli firmaların ürünleri işaret edilerek rekabeti kısıtlayıcı şekilde düzenleme yapıldığı ifade edilmekte ise de, bu durumun somut bilgi ve belgelerle ortaya konulamadığı, öte yandan davacı şirketin söz konusu ihalenin daha önce gerçekleşen bir ihaleyle birebir aynı olduğu, anılan ihaleye iki firmanın teklif verdiği ve bu firmaların iki yıl sonra gerçekleşen benzer nitelikteki ihalede kur artışına rağmen daha önce verdikleri teklifler ile benzer teklif sundukları ileri sürülmüş ise de, söz konusu iddiaların dava konusu ihale ile davacı şirket tarafından daha önce yapıldığı belirtilen benzer nitelikteki ihalenin kıyaslanması noktasında temellendiği, ancak bu yöndeki itirazların dava konusu ihale kapsamında

değerlendirilemeyeceği, zira her ihalenin kendi içinde ayrı bir

değerlendirmeye tâbi tutulacağı, bu nedenle de sözü edilen iddiaların işbu ihale kapsamında incelenmesinin mümkün bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının bu kısmında (1., 2., 3., ve 4. iddialar yönünden) hukuka aykırılık bulunmadığı;

"13/12/2021 tarihinde gerçekleştirilen ihalede rekabetin

oluşmadığı, daha önce yapılan başvuruda Teknik Şartname'nin anılan iki firmaya ve tek ürüne göre ihalenin hazırlandığının ve gerçekleştirildiğinin belirtildiği, söz konusu firmalar tarafından verilen numunelerin de aynı olduğu ve yaklaşık maliyete yakın teklif verdikleri, kendilerinin düşük teklif vermelerine rağmen Teknik Şartname'den dolayı elenecekleri ve ihalenin yüksek teklif sunan isteklilerin üzerinde bırakılarak kamu zararının oluşacağı" ve 6. "Eğer ihale öncesinde numune testi yapılsaydı adı geçen firmalarca teklif edilen cihazların Teknik Şartname'nin 6.10, 6.14, 8.1.1.4, 8.1.1.5, 8.1.2.3, 8.1.3.2, 8.1.3.6, 8.1.7.2, 8.1.7.3, 8.1.7.6, 8.1.7.7, 8.1.9.1 ve 8.2.6'ncı maddelerine uymadığının görüleceği, daha önce gerçekleştirilen benzer konulu ihalede sahada ve büroda yapılan testler sonucunda teklif edilecek cihazların ihale öncesinde elendiği, numune testlerinin gerçekleştirildiğinde söz konusu cihazların anılan Şartname maddelerini karşılayamayacağının görüleceği" iddiaları yönünden, Kurulca yapılan inceleme sonucunda, davacının anılan iddialarının tekliflerin değerlendirilmesine yönelik olduğu, idareye şikâyet başvurusu ve sonrasında Kurum'a yapılan itirazen şikâyet başvurusu tarihi itibarıyla ihale komisyonu tarafından alınmış kesinleşen ihale komisyonu kararı bulunmadığı, başvuru sahibinin iddia konuları ile ilgili olarak idare tarafından 4734 sayılı Kanun'un 40. maddesi uyarınca tesis edilmiş kesin ve icrai nitelikte bir işlem bulunmadığı ve idarece yürütülmesi zorunlu bir idari işlem tesis edilmeden kuruma 30/12/2021 tarihinde başvuruda bulunulduğu, dolayısıyla bu aşamada şikâyete konu edilebilecek nitelikte bir idari işlem bulunmaksızın yapılan başvurunun anılan Kanun'un 53. maddesi çerçevesinde Kurum'un görev alanında bulunmadığı gerekçesiyle başvuru sahibinin söz konusu iddialarının 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinin on birinci fıkrasının (c) bendi gereğince görev yönünden reddine karar verilmiş ise de, 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin birinci alt bendinde, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerle ilgili olarak, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmanın Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında sayıldığı, ayrıca mevzuatta yalnızca kesinleşen ihale kararına karşı şikâyet ve/veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceğine yönelik sınırlandırıcı bir hükme de yer verilmediği, bu durumda, davacı şirket tarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine tesis edilen işlemin, ihaleyi gerçekleştiren idarenin kamu gücüne dayanarak, tek yanlı irade beyanıyla tesis ettiği ve hukuk düzeninde değişiklik yapan, başka bir ifadeyle, davacı şirketin hukukunu etkileyen işlem niteliğine haiz olduğu, hâl böyle olunca, itirazen şikâyete konu edilen işlemin kesin ve yürütülmesi zorunlu olan idari işlem vasfına haiz olduğu, bu hâliyle davacının ihale dokümanındaki hukuka aykırılık nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığı yahut zarara uğramasının muhtemel olduğu yönündeki iddialarının esasının davalı idarece irdelenmesi gerektiği, aksinin kabulü ile davacı şirketin başvurusunun esasının incelenmemesi hâlinde ise, zorunlu idari başvuru yolu olarak öngörülen itirazen şikâyet başvurusunun işlevini tam ve gereği gibi yerine getiremeyeceği, yine ilgililerin hak arama hürriyetinin kanunda öngörülmeyen bir sınırlandırmaya tâbi tutulması sonucunu doğuracağı, bu itibarla, dava konusu Kurul kararında anılan iddiaların esası incelenmeksizin görev yönünden reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı;

7. iddia yönünden, davacının iddiasının ihale dokümanına yönelik olduğu ve ihale dokümanının 19/11/2021 tarihinde edinildiği, bu durumda, iddiasına ilişkin hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihin ihale dokümanının edinildiği tarih olan 19/11/2021 olduğu, bu tarihi izleyen 10 gün içinde ve en geç ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu sürenin bitiminden sonra 21/12/2021 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, davacı şirketin bu iddiası yönünden itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle 1., 2., 3., 4. ve 7. iddialar yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen reddine; 5. ve 6. iddialar yönünden ise hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin kısmen iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, kısmen iptal kararına konu iddiaların tekliflerin değerlendirilmesine yönelik olduğu, idareye şikâyet başvurusu ve sonrasında Kurum’a yapılan itirazen şikâyet başvuru tarihi itibarıyla ihale komisyonu tarafından alınmış kesinleşen ihale komisyonu kararının bulunmadığı, başvuru sahibinin iddia konuları ile ilgili olarak idare tarafından tesis edilmiş kesin ve icrai nitelikte bir işlem bulunmadığı ve idarece yürütülmesi zorunlu bir idari işlem tesis edilmeden Kurum’a başvuruda bulunulduğu, dolayısıyla bu aşamada şikâyete konu edilebilecek nitelikte bir idari işlem bulunmaksızın yapılan başvurunun Kurum’un görev alanında bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ABDULLAH ATAY'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile temyize konu İdare Mahkemesi kararının 5. ve 6. iddialar yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının bozulması ve bu kısım bakımından da davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

ESAS YÖNÜNDEN:

MADDİ OLAY:

Davacı şirket tarafından, dava konusu ihaleye ait dokümanın 19/11/2021 tarihinde indirilmesini müteakip aynı tarihte yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine 07/12/2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Teknik Şartname’nin belli bir ürün ve firma grubunu işaret ettiği, bu nedenle ihalenin iptal edilmesi ve serbest rekabet koşullarını sağlayan, belli bir ürünü tarif etmeyen şartname düzenlemeleri ile yeniden ihaleye çıkılması gerektiği iddia edilmiştir.

İtirazen şikâyet başvurusuna ilişkin inceleme henüz sonuçlanmadan 13/12/2021 tarihinde dava konusu ihale gerçekleştirilmiştir.

Davacı tarafından 21/12/2021 tarihinde ihaleyi gerçekleştiren DSİ 6. Bölge Müdürlüğüne ek bir dilekçe sunulmuş ve özetle, 13/12/2021 tarihinde gerçekleştirilen ihalede rekabetin oluşmadığı, kendisinin düşük teklif vermesine rağmen Teknik Şartname’den dolayı eleneceği ve ihalenin yüksek teklif sunan isteklilerin üzerinde bırakılarak kamu zararının oluşacağı, bazı isteklilerce teklif edilen cihazların Teknik Şartname’nin muhtelif maddelerinde aranan şartları karşılamadığı, ayrıca Teknik Şartname düzenlemelerinde çelişki ve belirsizlikler bulunduğu yönünde bir takım yeni iddialar ileri sürülmüştür.

Anılan başvuruya ihaleyi gerçekleştiren idarece verilen 24/12/2021 tarihli cevapta özetle, ihalenin birinci oturumunun usulüne uygun olarak tamamlandığı, bunun neticesinin teklif veren isteklilere bildirildiği, ikinci oturumun yapılarak ihalenin değerlendirilmesi için ise davacı tarafından daha önce Kamu İhale Kurumu'na yapılan başvurunun sonuçlanmasının beklendiği, davacının belli firmaların kayırıldığına ilişkin iddialarının yerinde olmadığı, davacının ihale dokümanında kendi adına özel düzenlemeler yapılmasını sağlamak için ileri sürdüğü taleplerin karşılanmasına imkân bulunmadığı belirtilmiştir.

Bunun üzerine 30/12/2021 tarihinde Kurum kayıtlarına giren ek dilekçe ile söz konusu yeni iddialar Kamu İhale Kurumu önüne taşınmıştır.

05/01/2022 tarih ve 2022/UM.II-16 sayılı Kurul kararıyla, davacı şirketin 07/12/2021 tarihli itirazen şikâyet başvurusunda ihale dokümanına yönelik olarak ileri sürdüğü iddialar (1-4. iddialar) esas yönünden incelenerek söz konusu iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Öte yandan, 30/12/2021 tarihli ek dilekçede ileri sürülen itirazlardan tekliflerin değerlendirilmesi aşamasına yönelik olanların (5. ve 6. iddialar) görev, ihale dokümanına yönelik olanların ise (7. iddia) süre yönünden reddine karar verilmiştir.

Bunun üzerine anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun (Kanun) "Tekliflerin alınması ve açılması" 36. maddesinde, "Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir. İhale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulur ve hemen ihaleye başlanır. İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. 30'uncu maddenin birinci fıkrasına uygun olmayan zarflar bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmaz. Zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır. İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarı açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturum kapatılır."; "Tekliflerin değerlendirilmesi" başlıklı 37. maddesinde, "İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz. Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36'ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması hâlinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır."; "İhalenin karara bağlanması ve onaylanması" başlıklı 40. maddesinin birinci fıkrasında, "37 ve 38'inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır." kurallarına yer verilmiştir.

Kanun'un 53. maddesinin (b) bendinde, "İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak" Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında sayılmış; "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde ise, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler. Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır. ... Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak; a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline, b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine, c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hâllerinde başvurunun reddine karar verilir. ..." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Aktarılan mevzuat kuralları uyarınca, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından tesis edilen işlemlere veya gerçekleştirilen eylemlere karşı, bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia edenlerin, 4734 sayılı Kanun'da öngörülen usullere göre, ihaleyi yapan idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra şikâyet konusu edilen ihale işlemlerinin ihaleyi gerçekleştiren idarece mevzuata uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin incelenmesi ve bu konuda Kurulca bir karar verilmesi için Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri açıktır.

4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerle ilgili olarak, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmanın Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında sayıldığı ve mevzuatta yalnızca kesinleşen ihale kararına karşı şikâyet ve/veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceğine yönelik

sınırlandırıcı bir düzenlemenin bulunmadığı anlaşıldığından, kural olarak, hukuka aykırılık iddialarının Kurul tarafından incelenerek karara bağlanabilmesi için Kurum’a yapılan itirazen şikâyet başvurusu tarihi itibarıyla ihale komisyonu tarafından alınmış kesinleşen ihale komisyonu kararının varlığı zorunlu değildir.

Bununla birlikte, aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, ihale sürecine yönelik hukuka aykırılık iddiasıyla itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmeleri için öncelikle ihaleyi gerçekleştiren idarece tesis edilmiş ve bir hak kaybına veya zarara yol açan veya açması muhtemel olan bir idari işlem veya eylemin bulunması gerekmektedir. Başka bir anlatımla, ihaleyi gerçekleştiren idarenin kamu gücüne dayanarak, tek yanlı iradeyle tesis ettiği ve hukuk düzeninde değişiklik yapan, başvuru sahiplerinin hukukunu etkileyen bir idari işlem veya eylem olmaksızın itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmasına ve bu nitelikteki bir başvurunun kendisine verilen görev kapsamında Kurul tarafından incelenmesine imkân yoktur.

Davacı tarafından ihale dokümanına yönelik iddialarla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduktan sonra, 21/12/2021 tarihinde ihaleyi gerçekleştiren idareye ve ardından 30/12/2021 tarihinde Kuruma sunulan ek dilekçe ile, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasına ilişkin olarak (5. iddia olarak incelenen) "13/12/2021 tarihinde gerçekleştirilen ihalede rekabetin oluşmadığı, daha önce yapılan başvuruda Teknik Şartname'nin anılan iki firmaya ve tek ürüne göre ihalenin hazırlandığının ve gerçekleştirildiğinin belirtildiği, söz konusu firmalar tarafından verilen numunelerin de aynı olduğu ve yaklaşık maliyete yakın teklif verdikleri, kendilerinin düşük teklif vermelerine rağmen Teknik Şartname'den dolayı elenecekleri ve ihalenin yüksek teklif sunan isteklilerin üzerinde bırakılarak kamu zararının oluşacağı" ve (6. iddia olarak incelenen) "Eğer ihale öncesinde numune testi yapılsaydı adı geçen firmalarca teklif edilen cihazların Teknik Şartname'nin 6.10, 6.14, 8.1.1.4, 8.1.1.5, 8.1.2.3, 8.1.3.2, 8.1.3.6, 8.1.7.2, 8.1.7.3, 8.1.7.6, 8.1.7.7, 8.1.9.1 ve 8.2.6'ncı maddelerine uymadığının görüleceği, daha önce gerçekleştirilen benzer konulu ihalede sahada ve büroda yapılan testler sonucunda teklif edilecek cihazların ihale öncesinde elendiği, numune testlerinin gerçekleştirildiğinde söz konusu cihazların anılan Şartname maddelerini karşılayamayacağının görüleceği" iddiaları ileri sürülmüştür.

4734 sayılı Kanun'un "Tekliflerin Değerlendirilmesi" başlıklı Dördüncü Bölümünde yer alan kurallar çerçevesinde, 36. madde kapsamında tekliflerin alınması ve açılmasına ilişkin işlemlerin gerçekleştirildiği ilk oturumda hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmeyip tekliflerin ihale komisyonunca değerlendirilmek üzere oturumun kapatılacağı, bu aşamadan sonra 37. madde uyarınca tekliflerin değerlendirilmesi aşamasına geçileceği, tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesi ile uygun olmayan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işlemlerin bu aşamada yapılacağı, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda bir karar alınacağı, ihale komisyonunun gerekçeli kararını ihale yetkilisinin onayına sunacağı, ardından ihale yetkilisinin ihale kararını onaylayacağı veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle ihaleyi iptal edeceği anlaşılmaktadır.

Davacı tarafından ihaleyi gerçekleştiren idareye 21/12/2021 tarihli ek dilekçeyle yapılan başvuruya DSİ 6. Bölge Müdürlüğünce verilen 24/12/2021 tarihli cevapta, dava konusu ihalede usulüne uygun olarak ilk oturumun tamamlandığı, ikinci oturumun gerçekleştirilerek tekliflerin değerlendirilmesi için ise davacı şirket tarafından daha önce Kurum'a yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınacak kararın beklendiği belirtilmiştir.

Davacı tarafından ek dilekçede ileri sürülen 5. ve 6. iddiaların hukukî niteliği incelendiğinde, bunların ihalede tekliflerin değerlendirilmesi aşamasına ilişkin itirazlardan oluştuğu anlaşılmaktadır. Nitekim davacı, anılan iddialar kapsamında özü itibarıyla, kendi teklifinin ihale dokümanına uygun olmaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılacağından ve başka isteklilerin tekliflerinin ihale dokümanında aranan bazı şartları sağlamadığından yakınmaktadır.

Bu durumda, itirazen şikâyet başvurusu kapsamında söz konusu iddiaların ek dilekçe ile Kurum önüne taşındığı 30/12/2021 tarihi itibarıyla henüz ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin bir işlem tesis edilmediği, bunun için davacı tarafından ihale dokümanına yönelik iddialarla Kurum'a yapılan itirazen şikâyet başvurusunun sonuçlanmasının beklendiğinin belirtildiği, başka bir anlatımla, itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için zorunlu olan, hukuka aykırılığı ileri sürülebilecek idari bir işlem veya eylemin bulunması şartının tekliflerin değerlendirilmesi bakımından bu aşamada henüz gerçekleşmediği anlaşıldığından, söz konusu iddialar yönünden başvurunun görev yönünden reddine ilişkin Kurul kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan, temyize konu İdare Mahkemesi kararında Dairemizin 07/07/2021 tarih ve E:2021/2807, K:2021/2691 sayılı onama kararı doğrultusunda karar verildiği belirtilmiş ise de, atıfta bulunulan karara konu olayda, şikâyet başvurusu üzerine ihaleyi yapan idarece ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyim belgesinin geçerliğinin araştırılması için düzeltici işlem tesis edildiği, bu işleme karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun Kurul tarafından görev yönünden reddine karar verildiği, bu bağlamda, bakılan davaya konu somut olayın aksine, ihaleyi gerçekleştiren idarece ihale sürecine yönelik olarak tesis edilmiş ve başvuru sahibi isteklinin hukukunu etkileyen, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularına konu olabilecek nitelikte bir idari işlemin bulunduğu, her iki davaya konu maddi olayların bu yönüyle birbirinden ayrıştığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının 5. ve 6. iddialara ilişkin kısmı yönünden iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

Davalının temyiz isteminin kabulüne;

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesi uyarınca Ankara 18. İdare Mahkemesi'nin 13/04/2022 tarih ve E:2022/332, K:2022/845 sayılı kararının iptale ilişkin kısmı ile davalı idare aleyhine yargılama giderleri ve vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının BOZULMASINA,

Bu kısım yönünden de DAVANIN REDDİNE,

İlk derece aşamasında davalı idare aleyhine hükmedilen 102,95-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,

Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam 664,20-TL temyiz yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,

Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam 107,70-TL müdahil yargılama giderinin davacıdan alınarak müdahile verilmesine,

Davalı idare lehine Mahkemece vekâlet ücretine hükmedildiğinden yeniden vekâlet ücretine hükmedilmemesine,

Posta giderleri avansından artan tutar ile istemi hâlinde kullanılmayan 133,00-TL yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye iadesine,

Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,

10.2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 19/09/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.