Kamu İhale Mevzuatında Kesin Teminat
Kamunun mal ve hizmet alımı ile yapım işlerine ait ihalelerde teminat alınmaktadır. 4734 sayılı kanuna göre kesin teminat, ihalelerde hangi değerler kesin teminat olarak kabul edilir, kesin teminat nedir
Kamunun mal ve hizmet alımı ile yapım işlerine ait ihalelerde teminat alınmaktadır. Teminatlar ihale mevzuatımızın önemli konulardan birisidir. Teminatlar geçici ve kesin teminat olarak ikiye ayrılmakta olup daha önceki çalışmamızda geçici teminatlara ilişkin açıklama yapılmıştı. Bu çalışmamızda ise kesin teminat hakkında bilgi vermeye çalışacağız.
Kesin Teminat Hakkında Genel Bilgi ve Kesin Teminatın Oranı
Kesin Teminat 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 43 üncü maddesinde düzenlenmiştir. Geçici teminat ile isteklilerin afaki teklif vermesinin önüne geçilmesi amaçlanmışken kesin teminatta ise taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun yerine getirilmesi amaçlanmıştır. Kesin teminat ihale bedeli üzerinden alınır. İdareler ihale üstünde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden yüzde altı oranında kesin teminat alırlar.
Kesin teminat alınması, mevzuatta yer alan istisnalar dışında, sözleşmeyi imzalanması için zorunlu olup idarelerin sözleşme imzalamadan önce kesin teminatların yatırıldığını kontrol etmesi gerekmektedir. İdareler ihale dokümanı ve ihale ilanlarında kesin teminat alınacağı yönünde düzenlemeye yer vermek zorundadır. Kanunun 21 inci maddesinde düzenlenen Pazarlık Usulü'nün b, c ve f bendi kapsamında yapılan alımlarda mal sözleşme yapılma süresi içerisinde teslim edilirse sözleşme yapmak ve kesin teminat almak zorunlu değildir. Bu durumun idarenin takdirinde olduğunu da hatırlatmak gerekir. İdare uygun bulmaması durumunda mal sözleşme yapma süresinde teslim edilmiş olsa bile ihale üzerinde kalan istekli kesin teminat yatırmak zorundadır. Sözleşme yapma süresi ile kastedilen ise, ihale üstünde bırakılan istekliye sözleşmeyi imzalaması için kanunun 42 inci maddesi kapsamında verilen süredir.
Danışmanlık ihalelerinde de kesin teminat sözleşme yapılmadan alınmayabilir. Bu durum ihale dokümanında belirtilmek zorunda olup dokümanda belirtilmemişse mutlak surette kesin teminat alınmak zorundadır. Danışmanlık ihalelerinde sözleşme imzalanmadan teminat alınmazsa her hak ediş ödemesinden %6 oranında kesin teminat alınır.
Kamu İhale Kanunu'na eklenen bir fıkra ile sınır değerin altında teklif verilmesi halinde idareye farklı oranda kesin teminat talep etme hakkı verildi. Buna göre; ihale üzerinde kalan isteklinin teklifi sınır değerin altındaysa idare %6'dan az ve %15'den çok olmamak üzere kesin teminata ilişkin düzenleme yapma yetkisine sahiptir. Yapılan düzenleme ile sınır değerin altında verilen tekliflerden kaynaklanabilecek risklerden kurumların korunması amaçlanmıştır.
Bu konuda merak edilen hususlardan birisi de doğrudan temin usulü ile yapılan alımlarda kesin teminat alınması gerekip gerekmediğidir. İhale kanununda yapılan değişiklikle ihale usulü olmaktan çıkarılan doğrudan temin usulü ile yapılan alımlarda kesin teminat alınma zorunluluğu bulunmamaktadır.
Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 12 inci maddesinde ek kesin teminat alınması hususu düzenlenmiştir. Fiyat farkı ödenen ihalelerde, fiyat farkı ödenmesi sebebiyle sözleşme bedelinde artış meydana geldiğinde ek kesin teminat alınır. Ek kesin teminat olarak alınacak tutar sözleşme artış bedelinin %6'sıdır. Bu bedel hakedişten kesinti suretiyle de ödenebilir.
Kesin Teminat Olarak Kabul Edilecek Değerler
Kamu İhale Kanunu'nun 34 üncü maddesinde teminat olarak kabulü mümkün olan değerler sayılmıştır.
a) Tedavüldeki Türk Parası.
b) Bankalar ve özel finans kurumları tarafından verilen teminat mektupları.
c) Hazine Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen belgeler.
İlgili mevzuatına göre Türkiye’de faaliyette bulunmasına izin verilen yabancı bankaların düzenleyecekleri teminat mektupları da teminat mektubu olarak kabul edilir. Aynı şekilde, Türkiye dışında faaliyette bulunan banka veya benzeri kredi kuruluşlarının kontrgarantisi üzerine Türkiye’de faaliyette bulunan bankaların veya özel finans kurumlarının düzenleyecekleri teminat mektupları da teminat olarak kabul edilir.
Teminat mektupları konusunda idarelerin sıkça sorun yaşaması bu konuda farklı düzenlemeleri de gündeme taşımaktadır. Bu konuda yapılması düşünülen düzenlemelerden birisi kefalet sigortası sistemi ya da teminat sigortası sistemidir. Sistem şu an için yasal olarak düzenlenmemiş olup düzenlemeler yapıldığı zaman konu hakkında müstakilen bilgilendirme yapılacaktır.
Hazine müsteşarlığının faiz ilave ederek ihraç ettiği senetlerin anaparaya tekabül eden kısmı teminat olarak kabul edilir.
Teminat olarak kabul edilen değerlerden teminat mektupları konusunda bir kaç noktaya değinmekte fayda bulunmaktadır. Kesin teminat mektupları Kamu İhale Kurumunun belirlemiş olduğu kapsam ve şekle uygun olarak düzenlenmelidir. Kesin teminat mektubunun geçerlilik süresi idare tarafından belirlenir. İdare belirleme yaparken ihale konusu işin bitiş tarihini dikkate alır.
Kesin teminat olan değerlerden teminat mektubu dışındakilerin saymanlık veya muhasebe müdürlüklerine yatırılması gerekir. Teminat mektupları ise ihale komisyonuna teslim edilir. İhale üzerinde kalan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin teminat mektupları muhasebe birimine teslim edilir.Teminat olarak kabul edilen değerler birbirleri ile değiştirilebilir. Bu konuda idarelerin zaman zaman teminatların değiştirilmesi talebini kabul etmedikleri durumlar olmaktadır. Kanunun açık ifadesi karşısında idarelerin değişim taleplerini kabul etmesi gerektiğini ifade etmek istiyoruz. Teminatların haczedilemeyeceği de yine kanunun emredici hükümlerinden birisidir.
Teminatın Gelir Kaydedilmesi
1-) Yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesi hususunu düzenleyen 4735 sayılı Kanunun 19 uncu maddesinde yüklenicinin mali acz içine düşmesi sebebiyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini idareye yazılı olarak bildirdiğinde teminatı gelir kaydedilir. Yüklenicinin acze düşmesi mücbir sebepten kaynaklanmaması gerekmektedir.
2-) Kanunun 16 ıncı maddesinde sözleşmelerin devrine ilişkin düzenleme yapılmıştır. Yüklenicinin sözleşmeyi izinsiz devretmemesi gerekir. Aynı şekilde bir sözleşmenin devredildiği tarihi takip eden 3 yıl içinde devredilmemesi veya devralınmaması gerekir. Bu iki hususa aykırı davranıldığında sözleşme feshedilerek kesin ve ek kesin teminat gelir kaydedilir.
3-) Yüklenicinin iflası, ağır hastalık, tutukluluk ve mahkumiyeti hallerinde kesin ve ek kesin teminatı gelir kaydedilir. Bu husus 4735 sayılı yasanın 17 inci maddesi ile düzenlenmiştir. Yüklenicinin ağır hasta, tutuklu veya mahkum olması sebebiyle taahhüdünü yerine getirememesi halinde, bu durumun vuku tarihinden itibaren 30 gün içinde işleri yürütmesi için yerine vekil teklif edebilir. İdarenin kabulü halinde işler bu vekil tarafından yürütülür. Ancak, yüklenicinin kendi serbest iradesi ile vekil tayin edemediği durumda yerine yasal temsilci tayin edilmesi istenir. Bu taleplerin gerçekleşmemesi durumunda sözleşme feshedilip teminat gelir kaydedilir. Gerçekleşmesi halinde ise işler vekil veya yasal temsilci marifetiyle sürdürülür.
4-)Ortak girişimlerce yüklenme yapılan ihalelerde pilot veya koordinatör ortağın iflas etmesi, ağır hastalığa tutulması, özgürlüğünü kısıtlayıcı bir cezaya mahkum olması veya dağılması hallerinde kesin teminatı gelir kaydedilir. Bu husus 4735 sayılı yasanın 18 inci maddesi ile düzenlenmiştir.
5-) Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 20 inci maddesinde belirtilen şartların gerçekleşmesi sebebiyle sözleşmenin idare tarafından feshedilmesi halinde kesin ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir.
6-)4735 sayılı yasanın 25 inci maddesinde sözleşmenin uygulanması sırasındaki yasak fiil ve davranışlar düzenlenmiştir. Bu maddede belirtilen yasak fiil ve davranışların işlenmesi halinde kesin ve ek kesin teminat gelir kaydedilir.
7-)-Kanunun 21 inci maddesinde sözleşme imzalanmadan önce yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun sözleşme imzalandıktan sonra tespiti halinde kesin teminatın gelir kaydedilmesi gerektiği ifade edilmiştir.
Kesin teminatın gelir kaydedilmesi sırasında idarelerin zaman zaman dikkatinden kaçan ve Sayıştay denetimlerinde tazmin çıkarılan bir husus vardır. Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu belli durumlarda teminatın gelir kaydedilirken teminatın alış tarihi ile gelir kaydedilmesi gereken süre arasında Toptan Eşya Fiyat Endeksi verilerine göre güncelleme yapılmasını hükme bağlamıştır. Bu güncellemeyi yapmayan idarelerde görevli sorumlu personellere tazmin kararı verilmektedir. Teminatın gelir kaydedilmesi esnasında güncelleme yapılması ; yüklenicinin sözleşmeyi feshi, idarenin sözleşmeyi feshi ile sözleşmeden önceki yasak fiil ve davranışları sebebiyle teminatın gelir kaydedilmesi gereken durumlarda zorunludur.
Kanunun hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınmasına izin verdiği durumlarda , alıkonulan tutar gelir kaydedileceği gibi, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da birinci fıkra hükmüne göre güncellenerek yükleniciden tahsil edilir.
Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilmeyip idareye karşı borcu varsa ayrıca tahsili yoluna gidilir.
Kesin ve Ek Kesin Teminatın İadesi
1-)Kesin ve Ek Kesin Teminatların İadesi 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 13 üncü maddesinde düzenlenmiştir. Yüklenicilerin taahhütlerini sözleşme ve ihale dokümanına uygun olarak yerine getirdiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye borcu olmadığı hususu tespit edildikten sonra kesin ve ek kesin teminatın iadesinde;
a)Yapım işlerinde; geçici kabul tutanağı onaylandığında yarısı, SGK'dan ilişiksiz belgesi getirilip kesin kabul tutanağı tanziminden sonra kalanı,
b)Yapım işleri dışındaki işlerde SGK'dan ilişiksiz belgesi alındıktan sonra alınan mal ve yapılan iş için garanti süresi öngörülüp öngörülmemesine göre iki farklı durum söz konusudur. Eğer garanti öngörülmemişse tamamı iade edilir.Garanti öngörülmüşse ilişiksiz belgesi gelince yarısı garanti süresi dolduktan sonra tamamı iade edilir.
Piyasadan hazır olarak alınıp satılan mal dolayısıyla SGK'dan ilişksiz belgesi istenmez. Bu iş dolayısıyla SGK'ya olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden kaynaklı vergi kesintilerinin kanuni süre zarfında ödenmemesi halinde teminat paraya çevrilir. Borçlar mahsup edildikten sonra para kalırsa ilgilisine iade edilir.
Kesin teminatın iadesinde SGK ve Vergi borcu konusunu daha önce ayrıntılı olarak incelediğimiz için mükerrerliğe yer vermeme adına bir kez daha anlatılmamıştır. Makalemizi okumak isteyenler linke tıklayarak konu hakkında detaylı bilgi edinebilirler.
2-) 4735 sayılı yasanın 14 üncü maddesinde iade edilemeyen teminat mektuplarının iadesi düzenlenmiştir. Mektubun iadesi için mevzuatta öngörülen şartlar gerçekleştikten iki yıl sonra idarenin yazılı uyarısına rağmen ilgilisi talep edilmediği için iade edilemeyen teminat mektubu bankaya iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar ise gelir kaydedilir.
3-) Yüklenicinin ölümü halinde kesin teminat ile diğer alacakların varislere verileceği 4735 sayılı yasanın 17 inci maddesi ile düzenlenmiştir.
4-)Yüklenicinin ortak girişim olması halinde pilot veya koordinatör ortağın ölümü halinde sözleşme feshedilip yapılan işler tasfiye edildikten sonra kesin teminatın iade edileceği Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 18 inci maddesiyle düzenlenmiştir.
3-)Kanunun 13 üncü maddesinde yer alan düzenleme teminatın iadesinde olağan şartlarda yapılacak işlemleri anlatmaktadır. Mücbir sebebin varlığı halinde ise yapılacak işlemler 23 üncü maddede düzenlenmiştir. Mücbir sebeplerin varlığı halinde sözleşme feshedilip hesap tasfiye edildikten sonra kesin ve ek kesin teminat iade edilir.
