Bilindiği üzere 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununun ek 3. maddesine göre, yurt içinde veya yurt dışında öğrenimlerini tamamlayarak tabip, uzman tabip ve yan dal uzmanlık eğitimini tamamlayarak uzman tabip unvanını kazananlar, her eğitimleri için ayrı ayrı olmak kaydı ile hükümde bahsi geçen kriterlere göre 300-600 gün arasında Sağlık Bakanlığı veya Sağlık Bakanlığınca uygun görülen Milli Savunma Bakanlığı ve diğer kuruluşlarda Devlet memuru olarak Devlet hizmeti yapmakla yükümlüdürler.
Mecburi hizmet yükümlüsü doktorların eşlerinin aynı kurumda yada başka kurumda memur olarak görev yapması ve en önemlisi özel sektörde görev yapıyor olması halinde eş durumu nedeniyle atanma talebi sözkonusu olacaktır.
Eşlerin ikisinin de bakanlık personeli olması halinde, genel olarak statü bakımından üst kabul edilen personelin bulunduğu yere atama yapılmakta, aynı sıralama grubunda olanların ise D veya C hizmet gruplarından uygun bir ilde aile birliği sağlanmaktadır.
Sağlık Bakanlığı Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğine göre “Eşi, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu kapsamında kurulan üniversitelerde öğretim üyesi olanların ataması eşinin görev yaptığı yere yapılır.” Bu hükme uygun olarak, eşi özel bir üniversitede ve tıp dışı bir alanda olsa dahi öğretim üyesi olanların eş durumu nedeniyle atama/nakil talepleri kabul edilmektedir.
Eşleri, mevzuatı uyarınca zorunlu yer değiştirmeye tâbi olarak mülki idare amirliği, milli istihbarat, emniyet hizmetleri sınıflarından birinde görev yapanlar ile hâkim, savcı veya Türk Silahlı Kuvvetlerinde subay, astsubay, uzman jandarma, uzman erbaş veya uzman er olarak görev yapan personelin eşinin görev yaptığı yere ataması yapılmaktadır. Yine milletvekili, belediye başkanı, muhtar veya noter olan eşlerinin bulunduğu yere yer değiştirme suretiyle ataması yapılabilir. Ayrıca, bazı kurumlarla bakanlık arasında protokol yapılmakta ve bu yerler eş durumu mazeretinde dikkate alınmaktadır. Atama talebinde bulunan personelin bulunduğu yerde, eşinin görev yaptığı kurumun teşkilatının bulunmaması, kadro veya mevzuatı açısından aile birliği mazeretine dayalı atanma imkânının olmaması halinde de aile birliği sağlanır.
Eşi kamu görevlisi olan doktorlar için eş durumundan atama talepleri karşılanmakta olup, bu konuda çok sık davaya rastlanmamaktadır. Ancak, eşi kamu görevlisi olmayıp özel sektör çalışanı olan doktorların eş durum nedeniyle tayin talepleri olumsuz olarak değerlendirilmekte ve bu konuda idare mahkemelerinde davalar açılmaktadır.
Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelik’te 16.8.2015 tarihinde yapılan değişiklikle istisnasız olarak bütün memurların en az üç yıl süreyle özelde çalışmakta olan eşleri sebebiyle eş durumu mazeretinden yararlanma hakkı tanınmıştır. Bu Yönetmelikte ayrıca, Kurumların kendi hizmet özelliklerine göre ayrıntılı düzenlemeleri kendi çıkartacakları yönetmeliklerde düzenleyebilecekleri ancak bu kuralların çerçeve Yönetmeliğe aykırı olamayacağı 28. maddede “Özel Yönetmeliklerde bu Yönetmeliğe aykırı hükümler yer alamaz” şeklinde ifade edilmiştir. Bu durumda esasen Sağlık Bakanlığı’nın eşi özelde çalışan tabiplerin eş durumu mazeretinden yararlanma haklarını ihlal eden Yönetmelik kurallarının hukuka aykırı olduğu anlaşılmaktadır.
Zira, Sağlık Bakanlığı Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin 20. maddesinde;
"Kamu görevlisi olmayan eşinin, atanma talep edilen yerde başvuru tarihi itibarıyla son dört yıl içinde 720 gün sosyal güvenlik primi ödemek suretiyle kendi adına veya bir hizmet akdi ile işverene bağlı olarak çalışmış ve halen çalışıyor olması halinde, personelin yer değişikliği suretiyle ataması yapılır. Kendi adına çalışanlardan borçlarını yapılandıranlar ile atama talep edilen yer dışında sosyal güvenlik primleri ödenenlerden, atama talep edilen yerde iş yerinin faaliyette olduğunu ve bu işyerinde en az 720 gün çalıştığını belgelendirenlerin talepleri de değerlendirmeye alınır. Ancak, sosyal güvenlik prim ödeme gün sayısı stratejik personel bakımından son beş yıl içerisinde iki katı olarak uygulanır ve Devlet hizmeti yükümlülüğü süresince bu fıkra hükmü uygulanmaz. Bu fıkra kapsamında talepleri uygun görülen stratejik personelin ayrılış işlemleri, üç ayı geçmemek üzere yerine atanan personelin görevine başlamasına müteakip yapılır. " kuralına yer verilmektedir.
Yönetmelikte açıkça Devlet hizmeti yükümlülüğü süresince kamu görevlisi olmayan eş için atama yapılmayacağı açıkça düzenlenmekte olup, bu kural, çerçeve Yönetmelik olan Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelik'e aykırı olduğu gibi hem 657 sayılı Kanuna hem de 1982 Anayasasının "Ailenin Korunması ve Çocuk Hakları" başlıklı 41. Maddesine açıkça aykırıdır.
Eşi kamu personeli olmayan mecburi hizmet yükümlüsü olan doktorlar tarafından açılan davalarda her istinaf mahkemesi farklı kararlara imza atmaktadır. Bilindiği üzere 2016 yılında yürürlüğe giren istinaf kanun yolu incelemesi ile birlikte istinaf mahkemeleri kurulmuş olup, eş durumu nedeniyle atama dosyaları artık temyiz incelemesi için Danıştay'a gitmemekte, yerel mahkemelerce verilen kararlar istinaf mahkemeleri tarafından kesin olarak karara bağlanmaktadır. Haihazırda Ankara, İstanbul, İzmir, Bursa, Samsun, Erzurum, Gaziantep, Konya ve Adana illerinde Bölge İdare Mahkemesi (İstinaf) Mahkemesi bulunmakta olup, bu mahkemelerce verilen kararlar kesindir.
Eşi Bursa ilinde özel sektörde çalışan mecburi hizmet yükümlüsü doktor için açtığımız davada Zonguldak İdare Mahkemesi, çerçeve Yönetmeliğe aykırı olan Sağlık Bakanlığı Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin dikkate alınamayacağından bahisle atanma talebinin reddine ilişkin işlemin iptaline karar vermiştir.Kararda;
"Bu hukuki çerçevede 16.08.2014 tarihinden sonra, stratejik personelin eş durumu mazereti nedeniyle nakil talebinde bulunma hakkının mevcut olduğunun kabulü gerekmektedir. Davacının, eşinin, nakil talep edilen yerde, son üç yıl sosyal güvenlik primi ödenmek suretiyle kesintisiz ve halen çalıştığının, çalıştığı kuruluşun davacının görev yaptığı yerde şubesinin de mevcut olmadığının anlaşılması karşısında, dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Öte yandan Danıştay 5. Dairesi'nin 07.07.2015 tarih, E:2015/3280 sayılı yürütmenin durdurulması kararı da bu yöndedir." gerekçesine yer verilmiştir.
Sağlık Bakanlığı tarafından bu karar temyiz edilmiş ise de, temyiz talebi 17.12.2019 günlü karar ile, karar düzeltme talebi ise, 23.06.2020 günlü karar ile reddedilmiş ve karar kesinleşmiştir. Danıştay da, Çerçeve Yönetmeliğin uygulanması gerektiğini kabul etmekte olup, eşi kamu personeli olmayan mecburi hizmet yükümlüsü olan doktorların da eş durumundan yararlanması gerektiğine karar vermiştir.
Öte yandan, Anayasa Mahkemesi de 21.03.2023 gün ve 32139 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan bireysel başvuru yolu ile verdiği kararda soruşturma sonucu eşin görev yaptığı yerden başka yere yapılan atama işlemi nedeniyle aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna varmıştır.
Yüksek Mahkeme mevzuata yer verdikten sonra "Aile yaşamının temel unsuru, aile ilişkilerinin normal bir şekilde gelişebilmesi ve bu bağlamda aile fertlerinin birlikte yaşaması hakkıdır. Bu hakkın kapsamının aile yaşamına saygı yükümlülüğünden ayrı düşünülmesi mümkün değildir" tespitini yapmıştır. Kararın devamında ise "Bununla birlikte kamu görevlilerinin görev yerlerinin değiştirilmesindeki takdir yetkisi kullanılırken Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkının devlete yüklediği pozitif yükümlülükler de dikkate alınmalı, naklen atama işlemine tabi tutulan kamu görevlisinin menfaatleri ile idarenin ihtiyaçları arasında makul bir denge gözetilmelidir. Bu hassas dengenin kurulup kurulmadığının denetiminde derece mahkemelerinin ortaya koyduğu gerekçeler büyük önem taşımaktadır " cümlelerine yer verilmiştir.
Gerekçe kısmında;
" Devlet memurlarının atama işlemlerinde, aile birliğinin sağlanması ve sürdürebilmesine ilişkin tedbirleri alma, aile hayatına saygı hakkı ile çocuğun üstün yararı ilkesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler kapsamındadır. Bu bağlamda atama işlemlerinde, aile birlikteliğini bozmayacak ya da sürdürülebilmesi yönünde kişilere aşırı külfet yüklemeyecek şekilde hareket edilmesi ayrıca kişilerin menfaati ile atamadan beklenen kamusal menfaat arasında somut olayın koşulları irdelenerek adil bir dengenin gözetilmesi gerekir. Bu bağlamda başvurucunun atanmasına ilişkin tasarruflarda bulunulurken devletin bu yükümlülüğüne de yeterli ölçüde ağırlık verilmesi gerekir. Bununla beraber bu yükümlülük başvurucunun görev yerinin hiçbir koşulda değiştirilemeyeceği anlamına asla gelmemektedir. Bu noktada idare tarafından ortaya konulan gerekçeler ve derece mahkemelerinin bu gerekçeler ile ilgili değerlendirmeleri ehemmiyet arz etmektedir. Derece mahkemelerinin kararlarında bireye düşen fedakârlığın ağırlığının gözönünde bulundurulması ve gözetilen kamu yararının gerekleri ile bireyin temel hakkının korunması arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Bu kapsamda somut olayda, atama işleminin başvurucunun aile hayatı üzerinde meydana getirdiği olumsuz etkiler ile kamu hizmetinin etkin sunulması bağlamında kamu düzeninin ve başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik genel yarar arasında adil bir dengenin gözetilip gözetilmediği değerlendirilmelidir"
cümlelerine yer verildikten sonra kararın son kısmında ise;
"Başvurucunun eşinin aynı ilçede uzun süredir özel veteriner olarak çalıştığı, çocuklarının öğrenimine burada devam ettiği gözetildiğinde, başvurucunun ailesinden ve sosyal çevresinden çok uzak bir yere atamasının yapılarak burada yeniden bir düzen kurmasının beklenmesinin aile ilişkilerinin sürdürülmesi bağlamında başvurucuya aşırı bir külfet yükleyeceği açıktır. Mahkemenin başvurucunun Sakarya ili hudutlarında başka bir birim emrinde görevlendirilmesine ilişkin sonraki tarihli rapor ile başvurucunun ailesinin bulunduğu Sakarya ili ile Erzurum ili arasındaki uzaklığın dikkate alınması suretiyle daha yakın bir yere yapılacak atamanın aile birliğinin korunmasına yönelik etkileri konusunda hiçbir tartışma yapmadığı ve bir gerekçe ortaya koymadığı vurgulanmalıdır. Bu nedenle derece mahkemesi karar gerekçesinin atama işlemiyle güdülen kamu yararı meşru amacı ile başvurucunun aile hayatına saygı hakkı arasında adil denge kurulmasına yönelik ilgili ve yeterli unsurlara sahip olmadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla bireysel başvuruya konu olayda aile hayatına saygı hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerinin kamu makamlarınca yerine getirilmediği sonucuna ulaşılmıştır" şeklindeki gerekçe ile ihlal sonucuna ulaşmıştır.
Anayasa Mahkemesine göre soruşturma sonucu bile olsa bir eşin başka bir ile atanması halinde bu atamanın aile ilişkilerinin sürdürülmesi bağlamında başvurucuya aşırı bir külfet yükleyeceği, ilk derece mahkemesince eşin atandığı ilin uzaklığı dikkate alınarak daha yakın bir yere yapılacak atamanın aile birliğinin korunmasına yönelik etkileri konusunda gerekçe ortaya konulması gerektiği, derece mahkemesi kararında "atama işlemiyle güdülen kamu yararı meşru amacı ile başvurucunun aile hayatına saygı hakkı arasında adil denge kurulmasına yönelik ilgili ve yeterli gerekçenin" bulunması gerektiği, aile hayatına saygı hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerinin kamu makamlarınca yerine getirilmediği sonucuna ulaşılırsa atama işleminin iptaline karar verilmesi gerektiği açık ve net bir şekilde ifade edilmektedir.
Hem ulusal hem de uluslararası mevzuat uyarınca eşlerin aynı yerde çalıştırılmaları esas olup, Sağlık Bakanlığı Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinde yer alan " Devlet hizmeti yükümlülüğü süresince bu fıkra hükmü uygulanmaz" şeklindeki kuralın açıkça üst hukuk normlarına aykırı olması bir yana, eşi kamu personeli olmayan mecburi hizmet yükümlüsü doktorların atanma taleplerinin reddi halinde dava konusu edilebileceği açık olduğu gibi yer verilen Anayasa Mahkemesi kararından sonra olsa aile hayatına saygı hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerinin kamu makamlarınca yerine getirilmediğinin tespiti halinde yapılan atama işlemlerinin de dava konusu edilerek iptalinin sağlanması mümkün hale gelmiştir
