Avukatlık ücreti müvekkile ödenirse tevkifat yapılmalı mı?
İdare Mahkemesi nezdinde kurum aleyhine dava açan bir avukat, davada hükmedilen vekalet ücretinden tevkifat kesintisi yapılmaması için ödemenin müvekkili adına yapılması istenilmiştir.
İlgilinin bu talebinin kurum tarafından reddedilmesi üzerine davacı avukatı KDK'ya başvurmuştur.
Başvuruyu inceleyen KDK; "193 sayılı Kanunun 94 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında; 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu ile 1136 sayılı Avukatlık Kanunu uyarınca karşı tarafa yükletilen vekalet ücretini (icra ve iflas müdürlüklerine yatırılanlar dahil) ödeyenler tarafından gelir vergisi tevkifatı yapılacağına hükmedildiği dikkate alındığında; somut olayda, her ne kadar başvuran vekili tarafından vekalet ücretinin doğrudan müvekkiline ödenmesi talep edilmişse de, gelir vergisi yönünden mükellefiyeti olmayan ve tevkifat yükümlülüğü bulunmayan başvuranın yerine sorumluluk gereği Burdur Belediye Başkanlığı tarafından ödenecek vekalet ücreti üzerinden gelir vergisi tevkifatı yapılmasında hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilememiştir." gerekçesiyle başvuruyu reddetmiştir.
T.C.
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ
KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2024/7504-S.24.11737
BAŞVURU NO : 2024/6248
KARAR TARİHİ : 18/07/2024
RET KARARI
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
I. vekili Av. tarafından Kurumumuza yapılan 15.05.2024 tarihli başvuruda özetle; Isparta 1. İdare Mahkemesi nezdinde Burdur Belediye Başkanlığının aleyhine tarafından açılan davada anılan mahkemenin 05.03.2024 tarihli ve Esas No: / Karar No: / sayılı kararında vekalet ücretine ilişkin olarak; “4-Hükmedilen tazminat istemi bakımından karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 10.500,00-TL vekalet ücretinin davalı idare tarafından davacıya verilmesine, yine aynı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 10.500,00-TL vekalet ücretinin davacı tarafından davalı idareye verilmesine,..” hükmünün verildiği, bunun üzerine; vekili Av........................tarafından Burdur Belediye Başkanlığına verilen 09.05.2024 tarihli dilekçede mahsuplaşma talep edildiği, ancak; mezkûr belediye başkanlığının cevabi yazılarında 27.05.2020 tarihli ve 31137 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 311 Seri No.lu Gelir Vergisi Genel Tebliğinin “ Vekalet Ücreti Ödemelerinde Belge Düzeni” başlıklı 26 ncı maddesi gerekçe gösterilerek vekalet ücreti bakımından serbest meslek makbuzu düzenlenmesinin gerektiği belirtilmek suretiyle ödemeye ilişkin serbest meslek makbuzunun, ödemenin yapılacağı davacı tarafından düzenlenmesi halinde gerekli işlemin tesis edileceği bildirilmiştir. Bunun üzerine başvuranın vekili tarafından, anılan karar gereği söz konusu vekâlet ücretinin, müvekkili hesabına vergi kesintisi yapılmadan ödenmesi talep edilmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun 24.05.2024 tarihli ve S. sayılı bilgi ve belge talep yazısına istinaden Gelir İdaresi Başkanlığından alınan 03.06.2024 tarihli ve sayılı yazıda özetle; vekalet ücretinin, borçlu (davayı kaybeden) tarafından, doğrudan veya icra ve iflas müdürlükleri aracılığıyla avukata ödendiği durumlarda, Gelir Vergisi Kanununun 94 üncü maddesinin birinci fıkrasının (2) numaralı bendinin (b) alt bendi uyarınca gelir vergisi tevkifatı yapılmasının gerektiği ve avukat tarafından da vekalet ücreti ödemesi karşılığı borçlu (davayı kaybeden) adına serbest meslek makbuzu düzenlenmesinin gerektiği,
2.1. Vekalet ücretinin borçlu (davayı kaybeden) tarafından doğrudan avukata ödenmesi veya avukata ödenmek üzere icra ve iflas müdürlüklerine yatırılması durumlarında, borçlu (davayı kaybeden) tarafın tevkifat yapma yükümlülüğünün bulunmadığı, borçlu (davayı kaybeden) tarafından icra ve iflas müdürlüklerine yatırılan vekalet ücretlerinin avukata mı yoksa alacaklıya (davayı kazanana) mı ödeneceğinin bilinmediği durumlarda da sorumluluk gereği gelir vergisi tevkifatı yapılmasının gerektiği, borçlu (davayı kaybeden) tarafından vekalet ücreti ödemesi yapılan avukatın alacaklı (davayı kazanan) tarafın ücretli avukatı olarak çalıştığının bilinmesi (alacaklı (davayı kazanan) tarafından bilgilendirilmesi) durumunda ise tevkifat yapılmamasının mümkün olduğu, bu durumda, borçlular (davayı kaybedenler) tarafından vekalet ücreti ödemelerinden tevkifat yapılması durumunda bağlı bulunan vergi dairesi müdürlüğüne düzeltme talebinde bulunmak suretiyle yapılan tevkifatların iadesinin talep edilebileceği,
2.2. Vekalet ücretinin doğrudan alacaklı (davayı kazanan) tarafa ödendiği durumlarda ise borçlu (davayı kaybeden) tarafından tevkifat yapılmayarak alacaklı (davayı kazanan) tarafından avukata ödeme yapılması esnasında tevkifat yapılmasının gerektiği,
2.3. Ayrıca, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 164 üncü maddesi hükmü gereği mahkeme kararı ile tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekâlet ücretinin avukata ait olduğu hükme bağlandığı dikkate alındığında, avukatların adlarına hükmolunan vekalet ücretinin üçüncü şahıslarına ödenmesini talep etmeleri, söz konusu ödemenin serbest meslek kazancı olma vasfını değiştirmeyeceğini,
2.4. Diğer taraftan, 7194 sayılı Kanunun 16 ncı maddesi ile 193 sayılı Kanunun 94 üncü maddesine ikinci fıkradan sonra gelmek üzere eklenen üçüncü fıkrasında; 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu ile 1136 sayılı Avukatlık Kanunu uyarınca karşı tarafa yükletilen vekalet ücretini (icra ve iflas müdürlüklerine yatırılanlar dahil) ödeyenler tarafından gelir vergisi tevkifatı yapılacağına hükmedilerek; mahkemelerce veya icra ve iflas müdürlüklerince karşı tarafa yükletilen, avukatlara ait olan ve serbest meslek kazancına dahil edilmesi gereken vekalet ücretleri üzerinden kimlerin tevkifat yapmakla yükümlü olduğu hususuna açıklık kazandırıldığı,
2.5. Başvuru konusu olayda, Isparta 1. İdare Mahkemesi tarafından Burdur Belediye Başkanlığı aleyhine hükmolunan vekalet ücreti ödemesinin, davacı vekili Av. talebi üzerine müvekkili davacı adına yapılması halinde, Burdur Belediye Başkanlığınca Gelir Vergisi Kanununun 94 üncü maddesinin birinci fıkrasının (2) numaralı bendinin (b) alt bendi uyarınca %20 oranında gelir vergisi tevkifatı yapılmasının gerektiği ve Av. tarafından da vekalet ücreti ödemesi karşılığında Burdur Belediye Başkanlığı adına serbest meslek makbuzu düzenlenmesinin gerektiği
hususlarına yer verilmiştir.
3. Kurumumuzun 04.06.2024 tarihli ve S. sayılı bilgi ve belge talep yazısına istinaden Burdur
Belediye Başkanlığından alınan 12.06.2024 tarihli ve sayılı yazıda özetle;
3.1. Söz konusu mahkeme kararı neticesinde vekili Av. .............................tarafından, 26.04.2024 tarihli ve sayılı dilekçe ile başvurarak vekalet ücretinin bizzat şahsına ait banka hesabına ödenmesinin talep edildiği, söz konusu başvuruya anılan Belediye Başkanlığınca şifahen verilen cevapta, ödenecek kalemin vekalet ücreti olması nedeni ile vekilin serbest meslek makbuzu düzenlemesinin gerektiği, ayrıca, bu alacağının tahsili için icra takibine de başvurabileceği, bu halde de yapılacak ödemeden gerekli kesintilerin yapılacağının bildirildiği,
3.2. Bunun üzerine Av. 09.05.2024 tarihli ve sayılı dilekçe ile 25.04.2024 tarihli ilk dilekçesindeki talebinden vazgeçtiğini ve ödemelerin bu defa doğrudan müvekkili yapılmasını talep ettiğini,
3.3. Belediyelerinin aynı zamanda bir Kamu İdaresi niteliği taşıdığı dikkate alındığında, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 94 üncü maddesinde sayılan hallerde Burdur Belediye Başkanlığının tevkifat yapmakla sorumlu olduğu,
3.4. Bununla birlikte avukatlık vekalet ücretinin Belediyelerince gelir veya kurumlar vergisi mükellefi olan alacaklıya (davayı kazanana) ödenmesi halinde ilgili davayı kazanan tarafından Belediye adına 311 seri No.lu Gelir Vergisi Genel Tebliğine göre fatura ve benzeri belgenin düzenlenmesinin gerektiği,
3.5. Karşılıklı vekalet ücretlerinin takas veya mahsubu hususunun da aynı hukuki çerçevede değerlendirilmesinin gerektiği, Burdur Belediye Başkanlığı lehine hükmedilen vekalet ücretlerinin, Kurumun emanet hesabında tutulduğu, bununla birlikte, Burdur Belediye Başkanlığını temsil eden vekillerin de 657 sayılı Kanuna tabi devlet memurları olduğu, karşı tarafı temsil eden avukat lehine hükmedilen vekalet ücretinin ise o vekilin serbest meslek kazancını ifade ettiği, muhasebe yönünden her iki tarafın da özel hukuk kişisi olduğu davalarda takas yahut mahsuplaşma gibi anlaşmaların irade serbestisi ile karşılıklı anlaşma yoluyla mümkün iken, müvekkilin bir kamu kurumu, vekilin ise kamu görevlisi olduğu bir vekalet ilişkisi durumunun özellik arz ettiği, bu nedenle karşılıklı vekalet ücretinde takas yahut mahsup yapılması hususunun şifahi taleplerle karşılanması usulen mümkün olmadığı, ilgilinin bu konuda karar vermeye yetkili idari birime başvurusunun gerektiği
hususlarına yer verilmiştir.
4. Kurumumuzun 06.06.2024 tarihli ve S. sayılı bilgi ve belge talep yazısına istinaden Adalet
Bakanlığından ve Türkiye Barolar Birliği Başkanlığından, vekalet ücreti ödemesine ilişkin gelir vergisi tevkifâtı yapılıp yapılmayacağı hakkında görüş sorulması üzerine;
4.1. Adalet Bakanlığının 27.06.2024 tarihli ve E. / sayılı yazısında;
“27.05.2020 tarihli ve 31137 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 311 Seri No.lu Gelir Vergisi Genel Tebliğin 25 inci maddesinde vekalet ücretlerinde vergi tevkifatı uygulamasına, 26 ncı maddesinde vekalet ücreti ödemelerinde belge düzenine ilişkin hükümlere yer verilmiş, 33 üncü maddesinde ise Tebliğ hükümlerinin Hazine ve Maliye Bakanınca yürütüleceği düzenlenmiştir.
Bu itibarla ilgi yazınızda yer verilen Gelir İdaresi Başkanlığı görüşlerinin esas alınmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir.” yönünde açıklamalara,
4.2. Türkiye Barolar Birliği Başkanlığının 28.06.2024 tarihli ve sayılı yazısında;
-1136 sayılı Avukatlık Kanununun 164 üncü maddesinin son fıkrasında yer alan “Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücreti avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez.” hükmü gereği avukatlık ücretlerinin birbirine takas/mahsup yapılmasının mümkün olmayacağı,
-Öte yandan, davayı kaybeden tarafın asile ödeme yapması durumunda bu aşamada tevkifat yapılmayacağı, eğer asil bu ücreti vekiline öderse bu esnada tevkifatın söz konusu olacağı hususuna 311 Seri No.lu Gelir Vergisi Genel Tebliğinde açıkça yer verildiği, asilin tevkifat yapmasının da sadece asilin tevkifat yükümlüsü olduğu durumlarda söz konusu olacağı da tartışmasız olduğu (zira tevkjifat yükümlüsü olmayanların tevkifat yapması ve muhtasar beyanname vermesi söz konusu değildir.) ve tevkifat yükümlüsü olmayan asilin avukata ödeme yapması halinde tevkifat yapılmayacağı konusunda da bir tereddüt bulunmadığı, bu nedenle, hükmedilen vekalet ücretleri ile ilgili olarak takas işlemi mümkün olmamakla birlikte davalının aleyhine hükmedilen vekalet ücretinin davacı asile ödenmesinin mümkün olduğu 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 94 üncü maddesinde sayılmayan yani tevkifat yükümlüsü olmayanlar bakımından bu ödeme için serbest meslek makbuzu ve gelir vergisi tevkifatı aranmamasının gerektiği yönünde açıklamalara
yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
5. 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceleri’ hükmüne yer verilmiştir.
6. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında "Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” hükmü yer almaktadır.
7.193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun “Serbest meslek kazancının tarifi ” başlıklı 65 inci maddesinde; “Her türlü serbest meslek faaliyetinden doğan kazançlar serbest meslek kazancıdır.
Serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye, ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır. ...” hükmüne yer verilmiştir.
8. Mezkûr Kanunun “Vergi tevkifatı” başlıklı 94 üncü maddesinin birinci fıkrasında ise kamu idare ve müesseseleri, iktisadi kamu müesseseleri, sair kurumlar, ticaret şirketleri, iş ortaklıkları, dernekler, vakıflar, dernek ve vakıfların iktisadi işletmeleri, kooperatifler, yatırım fonu yönetenler, gerçek gelirlerini beyan etmeye mecbur olan ticaret ve serbest meslek erbabı, zirai kazançlarını bilanço veya zirai işletme hesabı esasına göre tespit eden çiftçilerin aynı fıkrada bentler halinde sayılan ödemeleri (avans olarak ödenenler dahil) nakden veya hesaben yaptıkları sırada istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecbur oldukları hüküm altına alınmış olup, aynı fıkranın;
-(1) numaralı bendinde; hizmet erbabına ödenen ücretler ile 61 inci maddede yazılı olup ücret sayılan ödemelerden (istisnadan faydalananlar hariç) 103 ve 104 üncü maddelere göre,
-(2) numaralı bendinde; yaptıkları serbest meslek işleri dolayısıyla bu işleri icra edenlere yapılan ödemelerden gelir vergisi tevkifatı yapılması gerektiği hüküm altına alınmıştır.
9. Diğer taraftan, 7194 sayılı Kanunun 16 ncı maddesi ile 193 sayılı Kanunun 94 üncü maddesine ikinci fıkrasından sonra gelmek üzere eklenen üçüncü fıkrasında, “09.06.1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu ile 19.03.1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu uyarınca karşı tarafa yükletilen vekalet ücretini (icra ve iflas müdürlüklerine yatırılanlar dâhil) ödeyenler tarafından gelir vergisi tevkifatı yapılır. ” hükmüne yer verilmiştir.
10. Öte yandan, 27.05.2020 tarihli ve 31137 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 311 Seri No.lu Gelir Vergisi Genel Tebliğinin “ Vekalet ücretlerinde vergi tevkifatı uygulaması” başlıklı 25 inci maddesinde; “(1) 193 sayılı Kanunun 94 üncü maddesinin birinci fıkrasında gelir vergisi tevkifatı yapmaya mecbur olan kişi ve kurumlar belirtilmiş ve aynı maddenin birinci fıkrasının; (1) numaralı bendinde hizmet erbabına ödenen ücretlerden 103 üncü ve 104 üncü maddelere göre, (2) numaralı bendinin (b) alt bendinde ise yaptıkları serbest meslek işleri dolayısıyla bu işleri icra edenlere yapılan ödemeler üzerinden 2009/14592 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca % 20 oranında gelir vergisi tevkifatı yapılacağı hüküm altına alınmıştır.
(2) 7194 sayılı Kanunla yapılan düzenlemeyle, mahkemelerce veya icra ve iflas müdürlüklerince karşı tarafa yükletilen, avukatlara ait olan ve serbest meslek kazancına dahil edilmesi gereken vekalet ücretleri üzerinden, kimlerin tevkifat yapmakla yükümlü olduğu hususuna açıklık kazandırılmıştır. Buna göre, 193 sayılı Kanunun 94 üncü maddesinin birinci fıkrasında sayılanlar tarafından 2004 sayılı Kanun ile 1136 sayılı Kanun uyarınca karşı tarafa yükletilen vekalet ücretinin;
a) Borçlu (davayı kaybeden) tarafından doğrudan avukata ödendiği durumlarda, borçlu (davayı kaybeden) tarafından,
b) Borçlu (davayı kaybeden) tarafından avukata ödenmek üzere icra ve iflas müdürlüklerine yatırıldığı durumlarda, borçlu (davayı kaybeden) tarafından,
c) Borçlu (davayı kaybeden) tarafından alacaklı (davayı kazanan) tarafa ödendiği durumlarda, alacaklı (davayı kazanan) tarafından avukata ödeme yapılması esnasında,
gelir vergisi tevkifatı yapılması gerekmektedir.
(3) 193 sayılı Kanunun 94 üncü maddesinin birinci fıkrasında sayılmayanlar, diğer bir ifadeyle tevkifat yükümlülüğü bulunmayanlar tarafından yapılan vekalet ücreti ödemeleri üzerinden gelir vergisi tevkifatı yapılmayacaktır.
(4) Vekalet ücretini ödemekle yükümlü olanlarca, ücretli olarak çalışan avukatların işverenlerine yapılan vekalet ücreti ödemelerinden tevkifat yapılmayacak, işverenin vekalet ücretini avukata ödemesi esnasında ise işverence ücret hükümlerine göre tevkifat yapılacaktır.
...” açıklamaları yer almaktadır.
11. Aynı Genel Tebliğin “ Vekalet ücreti ödemelerinde belge düzeni ” başlıklı 26 ncı maddesinde; “(1) 213 sayılı Kanunun 236 ncı maddesinde, serbest meslek erbabının, mesleki faaliyetine ilişkin her türlü tahsilatı için iki nüsha serbest meslek makbuzu tanzim ederek bir nüshasını müşteriye vermek ve müşterinin de bu makbuzu istemek ve almak mecburiyetinde olduğu hüküm altına alınmıştır.
(2) Vekalet ücretinin, borçlu (davayı kaybeden) tarafından, doğrudan avukata ödendiği durumlarda, avukat tarafından serbest meslek makbuzunun borçlu (davayı kaybeden) adına düzenlenmesi gerekmektedir.
(3) Vekalet ücretinin, borçlu (davayı kaybeden) tarafından, icra ve iflas müdürlükleri aracılığıyla avukata ödendiği durumlarda, avukat tarafından serbest meslek makbuzunun borçlu (davayı kaybeden) adına düzenlenmesi gerekmektedir. Bu durumda düzenlenen makbuzun bir nüshasının icra iflas müdürlüğüne verilmesine gerek bulunmamaktadır.
(4) Vekalet ücretinin, borçlu (davayı kaybeden) tarafından gelir veya kurumlar vergisi mükellefi olan alacaklıya (davayı kazanan) ödenmesi halinde, alacaklı (davayı kazanan) tarafından borçlu (davayı kaybeden) adına fatura ve benzeri belgelerin düzenlenmesi gerekmektedir.
(5) Alacaklı (davayı kazanan) tarafından söz konusu vekalet ücretinin serbest meslek erbabı olan avukata ödenmesi halinde, avukat tarafından serbest meslek makbuzunun ödemeyi yapan alacaklı (davayı kazanan) adına düzenlenmesi gerekmektedir.
(6) Alacaklı (davayı kazanan) tarafından söz konusu vekalet ücretinin ücretli çalışanı olan avukata ödenmesi halinde ise ödemenin ücret bordrosu düzenlenmek suretiyle yapılması gerekmektedir.”
açıklamalarına yer verilmiştir.
12.Bununla birlikte, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun "Avukatlık ücreti" başlıklı 164 üncü maddesinde; Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekâlet ücreti avukata aittir.
Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez. ” hususu hükme bağlanmıştır.
IV. KAMU DENETÇİSİ ARİF DÜLGER’İN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
13. Başvuranın iddiaları, ilgili idarelerin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan “RetKararı Önerisi’ Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
14. vekili Av. tarafından, Isparta 1. İdare Mahkemesi nezdinde açılan davada anılan mahkemenin 05.03.2024 tarihli ve Esas No: Karar No: / sayılı kararında vekalet ücretine ilişkin olarak “4-Hükmedilen tazminat istemi bakımından karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 10.500,00-TL vekalet ücretinin davalı idare tarafından davacıya verilmesine, yine aynı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 10.500,00-TL vekalet ücretinin davacı tarafından davalı idareye verilmesine,..” kararının verilmesi üzerine başvuranın vekili tarafından vekalet ücreti bağlamında mahsuplaşma talep edildiği, ancak; Burdur Belediye Başkanlığı tarafından ödenmesi gereken vekalet ücretinin tevkifata tabii olduğu ve vekalet ücreti bakımından serbest meslek makbuzu düzenlenmesinin gerektiği belirtilmek suretiyle mahsuplaşma talebinin reddedilmesi üzerine başvuranın vekili tarafından, anılan karar gereği söz konusu vekâlet ücretinin, müvekkili hesabına vergi kesintisi yapılmadan
ödenmesi talep edilmektedir.
15. Gelir İdaresi Başkanlığı tarafından; 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 164 üncü maddesi hükmü gereği mahkeme kararı ile tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekâlet ücretinin avukata ait olduğu hükme bağlandığı dikkate alındığında, avukatların adlarına hükmolunan vekalet ücretinin üçüncü şahıslarına ödenmesini talep etmeleri, söz konusu ödemenin serbest meslek kazancı olma vasfını değiştirmeyeceğini,
15.1. 193 sayılı Kanunun 94 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında; 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu ile 1136 sayılı Avukatlık Kanunu uyarınca karşı tarafa yükletilen vekalet ücretini (icra ve iflas müdürlüklerine yatırılanlar dahil) ödeyenler tarafından gelir vergisi tevkifatı yapılacağına hükmedilerek; mahkemelerce veya icra ve iflas müdürlüklerince karşı tarafa yükletilen, avukatlara ait olan ve serbest meslek kazancına dahil edilmesi gereken vekalet ücretleri üzerinden kimlerin tevkifat yapmakla yükümlü olduğu hususuna açıklık kazandırıldığını,
15.2. Bu doğrultuda; başvuru konusu olayda, Isparta 1. İdare Mahkemesi tarafından Burdur Belediye Başkanlığı aleyhine hükmolunan vekalet ücreti ödemesinin, davacı vekili Av. Yaman'ın talebi üzerine müvekkili davacı adına yapılması halinde, Burdur Belediye Başkanlığınca Gelir Vergisi Kanununun 94 üncü maddesinin birinci fıkrasının (2) numaralı bendinin (b) alt bendi uyarınca %20 oranında gelir vergisi tevkifatı yapılmasının gerektiği ve Av. _ _ tarafından da vekalet ücreti ödemesi karşılığında Burdur Belediye Başkanlığı adına serbest meslek makbuzu düzenlenmesinin gerektiği hususlarına yer verilmiştir.
16. Burdur Belediye Başkanlığı tarafından;
16.1.Belediyelerinin aynı zamanda bir Kamu İdaresi niteliği taşıdığı dikkate alındığında, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 94 üncü maddesinde sayılan hallerde Burdur Belediye Başkanlığının tevkifat yapmakla sorumlu olduğu
Bu belge, güvenli elektronik imza ile imzalanmıştır.
16.2.Bununla birlikte avukatlık vekalet ücretinin Belediyelerince gelir veya kurumlar vergisi mükellefi olan alacaklıya (davayı kazanana) ödenmesi halinde ilgili davayı kazanan tarafından Belediye adına 311 seri No.lu Gelir Vergisi Genel Tebliğine göre fatura ve benzeri belgenin düzenlenmesinin gerektiği,
16.3.Karşılıklı vekalet ücretlerinin takas veya mahsubu hususunun da aynı hukuki çerçevede değerlendirilmesinin gerektiği, muhasebe yönünden her iki tarafın da özel hukuk kişisi olduğu davalarda takas yahut mahsuplaşma gibi anlaşmaların irade serbestisi ile karşılıklı anlaşma yoluyla mümkün iken, müvekkilin bir kamu kurumu, vekilin ise kamu görevlisi olduğu bir vekalet ilişkisi durumunun özellik arz ettiği
hususlarına yer verilmiştir.
17. Adalet Bakanlığı tarafından konuya ilişkin görüş sorulması üzerine ise, Gelir İdaresi Başkanlığının görüşlerinin esas alınmasının uygun olacağı belirtilmiştir.
18. Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı tarafından; avukatlık ücretlerinin birbirine takas/mahsup yapılmasının mümkün olmayacağı, öte yandan; davayı kaybeden tarafın asile ödeme yapması durumunda bu aşamada tevkifat yapılmayacağı, eğer asil bu ücreti vekiline öderse bu esnada tevkifatın söz konusu olacağı hususuna 311 Seri No.lu Gelir Vergisi Genel Tebliğinde açıkça yer verildiği, asilin tevkifat yapmasının da sadece asilin tevkifat yükümlüsü olduğu durumlarda söz konusu olacağı da tartışmasız olduğu (zira tevkjifat yükümlüsü olmayanların tevkifat yapması ve muhtasar beyanname vermesi söz konusu değildir.) ve tevkifat yükümlüsü olmayan asilin avukata ödeme yapması halinde tevkifat yapılmayacağı konusunda da bir tereddüt bulunmadığı, bu nedenle, hükmedilen vekalet ücretleri ile ilgili olarak davalının aleyhine hükmedilen vekalet ücretinin davacı asile ödenmesinin mümkün olduğu 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 94 üncü maddesinde sayılmayan yani tevkifat yükümlüsü olmayanlar bakımından bu ödeme için serbest meslek makbuzu ve gelir vergisi tevkifatı aranmamasının gerektiği hususlarına yer verilmiştir.
19. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde;
19.1. 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununa istinaden, serbest meslek erbabı olan avukatlara ödenen vekalet ücretlerinin serbest meslek kazancı niteliğinde olması nedeniyle serbest meslek kazancı hükümlerine göre vergilendirilmesi gerekmektedir.
19.2. Bununla birlikte, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 164 üncü maddesi hükmü gereği, mahkeme kararı ile tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücretinin avukata ait olduğu hükme bağlanmış olup, avukatların adlarına hükmolunan vekalet ücretinin üçüncü şahıslarına ödenmesini talep etmelerinin, söz konusu ödemenin serbest meslek kazancı olma vasfını değiştirmemektedir.
19.3. Öte yandan; vekalet ücretinin, borçlu (davayı kaybeden) tarafından alacaklı (davayı kazanan) tarafa doğrudan ödendiği durumlarda, kural olarak alacaklı (davayı kazanan) tarafından avukata ödeme yapılması esnasında gelir vergisi tevkifatı yapılması gerekirken, bu gibi durumlarda alacaklı tarafın (davayı kazanan) 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 94 üncü maddesinin (1) numaralı fıkrasında sayılan kişilerden olmaması, başka bir deyişle tevkifat yükümlülüğünün bulunmaması durumunda, gelir vergisi tevkifatı yapılamayacak olmasından dolayı, sorumluluk gereği gelir vergisi tevkifatının, tevkifat yükümlülüğü bulunan borçlu (davayı kaybeden) tarafından yapılması gerekmektedir.
19.4. Bu bağlamda; 193 sayılı Kanunun 94 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında; 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu ile 1136 sayılı Avukatlık Kanunu uyarınca karşı tarafa yükletilen vekalet ücretini (icra ve iflas müdürlüklerine yatırılanlar dahil) ödeyenler tarafından gelir vergisi tevkifatı yapılacağına hükmedildiği dikkate alındığında; somut olayda, her ne kadar başvuran vekili tarafından vekalet ücretinin doğrudan müvekkiline ödenmesi talep edilmişse de, gelir vergisi yönünden mükellefiyeti olmayan ve tevkifat yükümlülüğü bulunmayan başvuranın yerine sorumluluk gereği Burdur Belediye Başkanlığı tarafından ödenecek vekalet ücreti üzerinden gelir vergisi tevkifatı yapılmasında hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilememiştir.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
20. İyi yönetim ilkelerine, 28.03.2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin "İyi yönetim ilkeleri" başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup, söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; başvuru kapsamında Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgelerin Burdur Belediye Başkanlığı tarafından süresi içerisinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, böylece “kararların gerekçeli olması” ve “makul sürede karar verme” ilkelerine uygun davranıldığı değerlendirilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
21. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup, Isparta İdare Mahkemelerine yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE,
Kararın BAŞVURAN ile BURDUR BELEDİYE BAŞKANLIĞINA tebliğine,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
Bu belge, güvenli elektronik imza ile imzalanmıştır.
